Wersja [20238]
To jest stara wersja WspolneTransgraniczneUdzielenieZamowieniaPublicznego utworzona przez MarcinKrzymuski, 2015-11-09 17:56:01.
Inhaltsverzeichnis des Artikels
A. ZARYS PROBLEMU
B. ZALETY i RYZYKA WSPÓLNYCH ...
C. MOŻLIWOŚCI PRAWNE DO 2016 R...
1. Prawo polskie
2. Prawo niemieckie
3. Wnioski
D. MOŻLIWOŚCI PO IMPLEMENTACJI...
1. Zakupy scentralizowane
2. Okazjonalne wspólne zamówie...
3. Zastosowanie wspólnego podm...
E. KWESTIE OTWARTE
1. Prawo właściwe dla kontrakt...
2. Ochrona prawna
F. KWESTIE INTERTEMPORALNE
G. KONKLUZJE
H. Literatura inna
B. ZALETY i RYZYKA WSPÓLNYCH ...
C. MOŻLIWOŚCI PRAWNE DO 2016 R...
1. Prawo polskie
2. Prawo niemieckie
3. Wnioski
D. MOŻLIWOŚCI PO IMPLEMENTACJI...
1. Zakupy scentralizowane
2. Okazjonalne wspólne zamówie...
3. Zastosowanie wspólnego podm...
E. KWESTIE OTWARTE
1. Prawo właściwe dla kontrakt...
2. Ochrona prawna
F. KWESTIE INTERTEMPORALNE
G. KONKLUZJE
H. Literatura inna
Wspólne transgraniczne zamówienia publiczne
wspólne udzielenie zamówienia publicznego przez podmioty z różnych krajów członkowskich UE
A. ZARYS PROBLEMU
Odległości geograficzne, względy ekonomiczne i pragmatyczne skłaniają podmioty publiczne do podjęcia współpracy ponad granicami. Maksymalne wykorzystanie potencjałów, jakie oferuje rynek wewnętrzny pod względem korzyści skali oraz synergie wynikające z podziału ryzyka i korzyści, to dodatkowe argumenty dla zamawiających, aby łączyć siły w celu tańszej i efektywnej realizacji usług publicznych (por. pkt 26 do Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)). Połączenie sił przez podmioty z dwóch albo więcej państw nie zmienia jednak faktu, że powierzenie tych usług podmiotom zewnętrznym wymaga przeprowadzenia obiektywnego postępowania zamówieniowego. Tymczasem przepisy krajowe państw członkowskich oraz orzecznictwo organów odpowiedzialnych za weryfikację prawidłowości przeprowadzonego postępowania zamówieniowego nie ułatwiają współpracy. Utrudnieniem bywa brak jednoznacznych postanowień o dopuszczalności takiej kooperacji, nie sprzyjająca współpracy wykładnia przepisów krajowych i brak odwagi zamawiających do przeforsowania korzystnych dla siebie rozwiązań. Brak jest również pogłębionej akademickiej dyskusji o międzynarodowym aspekcie zamówień publicznych. Tymczasem prawo europejskie już teraz w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)). W przyszłości ma zaś, w związku z wejściem w życie nowych dyrektyw, sytuacja ma się zupełnie się wyjaśnić na korzyść wspólnych transgranicznych zamówień publicznych.
W niniejszym tekście poruszane są w pierwszej kolejności zagadnienia związane z korzyściami i ryzykami wspólnych zamówień publicznych (B.). Dalej analizowane jest aktualna sytuacja prawna w przede dniu upływu terminu do implementacji nowych dyrektyw zamówieniowych (C.). Postanowienia tychże zaś są przedmiotem kolejnej części (D.), w której zaprezentowane zostały możliwe sposoby współpracy horyzontalnej zamawiających oraz wykorzystanie wspólnych podmiotów. Nowe dyrektywy nie stanowią jednak kompleksowej regulacji zagadnienia transgranicznych zamówień publicznych. Niektóre kwestie są uregulowane poza nimi lub wymagają dalej idącej analizy (E.). Sytuacja przejściowa, w jakiej znajduje się prawo zamówień publicznych, motywuje do refleksji nad regulacjami intertemporalnymi (F.), w których dominuje kwestia możliwości stosowania nowych przepisów jeszcze przed upływem okresu dla ich transpozycji. Wnioski zostały zebrane w ostatniej części artykułu (G.), w której proponowane są także warianty działania w aktualnym stanie prawnym.
B. ZALETY i RYZYKA WSPÓLNYCH ZAMÓWIEŃ
We wstępie wspomniano, iż wspólne zamówienia uruchamiają efekt skali co pozwala na lepsze wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego. Większe zamówienia pozwalają zatem uruchomić zainteresowanych z całej Europy i zmotywować ich do zaproponowania innowacyjnych rozwiązań dla zamawiających, które nie byłby do osiągnięcia w przypadku małych projektów. Jednocześnie wspólne zamówienie pozwala zamawiającym na dystrybucję pomiędzy nimi ryzyka oraz korzyści (por. pkt 26 do Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)).
Ta argumentacja jest niewątpliwie trafna. Z praktyki wynika jednak, że dla zamawiających co najmniej tak samo ważne są inne aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o powody ekonomiczne. Wspólne zamówienie, podobnie jak na płaszczyźnie krajowej, daje możliwość wynegocjowania niższej ceny lub lepszych warunków umowne ((Klinkmueller2014, s. 53). To zadje się jednek z podstawowych powodów w czasie, gdy finanse publiczne dotyka deficyt przy jednoczesnym zwiększaniu ilości zadań nakładanych zwłaszcza na samorządy. Ponadto aspekt ergonomiczny widoczny jest także w kontekście administracyjnym. Jedno większe (wspólne) postępowanie pozwala zmniejszyć nakłady administracyjne względnie podzielić je między większą ilość zamawiających.
Dzięki wspólnemu zamówieniu można również dokonać koncentracji know-how w jednym miejscu. Skoordynowane działania zespołów prawnych i technicznych pozwalają skoncentrować zasoby w celu przeprowadzenia jednorazowego zamówienia. Współpraca w postępowaniu zamówieniowym pozwala również na lepsze uwzględnienie celów ubocznych, jak ochrona środowiska, względy społeczne itp. Aby mieć ich świadomość konieczna jest współpraca osób ze wszystkich placówek zamawiających, tak aby każdy mógł przedstawić swoje interesy.
Wreszcie nie można zapominać o znaczeniu politycznym wspólnych działań. Projekty o charakterze modelowym zyskują przychylność społeczeństwa, mają lepsze wsparcie władz a przy tym mogą również uzyskać priorytet w razie problemów z ich urzeczywistnieniem. Działania zamawiających z obszarów przygranicznych pozwalają również na wykorzystanie potencjałów małych i średnich przedsiębiorstw zlokalizowanych na tym obszarze, zwłaszcza gdy tzw. duzi gracze nie są zainteresowani realizacją projektów na peryferiach państw.
Szereg potencjalnych korzyści nie powinien jednak przysłaniać pewnych ryzyk związanych ze współpracą. Przede wszystkim kooperacja w tak wrażliwym obszarze wymaga dużego wzajemnego zaufania partnerów. Warunkiem sine qua non jest dokładnie ustalenie zasad współpracy, aby uniknąć niepotrzebnych perturbacji, które w wymiarze transgranicznym mają zazwyczaj bardziej negatywny wydźwięk, podczas gdy przeszłyby nie zauważone, gdyby dotyczyły współpracy wewnątrzkrajowej. Współpraca transgraniczna jest obszarem niezwykle wrażliwym na problemy, stąd w projekty zamówień transgranicznych nie powinny się raczej wikłać podmioty początkujące w tym zakresie. Pamiętać trzeba także, że wspólne zamówienie to także zobowiązania prawne o znacznych konsekwencjach finansowych, co wymaga dobrego planowania i przygotowania scenariuszy kryzysowych (na wypadek zmian w układzie rządzącym, kryzysów finansowych itp.).
C. MOŻLIWOŚCI PRAWNE DO 2016 R.
"[D]yrektywa 2004/18/WE w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)). Jednakże "w praktyce szereg krajowych systemów prawnych w sposób wyraźny lub domyślny powoduje, że wspólne transgraniczne udzielanie zamówień jest pod względem prawnym wątpliwe lub niemożliwe".
1. Prawo polskie
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość taka wynika z art. 16 PrZamPubl
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość taka wynika z art. 16 PrZamPubl
art. 16 PrZamPubl
1. Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.
2. (uchylony).
3. Minister kierujący działem administracji rządowej może, w drodze zarządzenia, wskazać, spośród podległych jemu jednostek organizacyjnych lub przez niego nadzorowanych, zamawiającego, który będzie właściwy do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek, a także polecić tym jednostkom nabywanie określonych rodzajów zamówień od wskazanego albo centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez wskazanego albo centralnego zamawiającego oraz polecić udzielanie zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez wskazanego albo centralnego zamawiającego.
4. Organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego może wyznaczyć spośród podległych samorządowych jednostek organizacyjnych jednostkę organizacyjną właściwą do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek.
5. Przepisy dotyczące zamawiającego stosuje się odpowiednio do zamawiających, o których mowa w ust. 1.
. Wprawdzie nie wspomina on o możliwościach wspólnego udzielenia zamówienia przez podmioty z różnych krajów, lecz wykładnia zgodna z duchem dyrektywy 2004/18 nakazuje szeroką interpretację.1. Zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz.
2. (uchylony).
3. Minister kierujący działem administracji rządowej może, w drodze zarządzenia, wskazać, spośród podległych jemu jednostek organizacyjnych lub przez niego nadzorowanych, zamawiającego, który będzie właściwy do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek, a także polecić tym jednostkom nabywanie określonych rodzajów zamówień od wskazanego albo centralnego zamawiającego lub od wykonawców wybranych przez wskazanego albo centralnego zamawiającego oraz polecić udzielanie zamówień na podstawie umowy ramowej zawartej przez wskazanego albo centralnego zamawiającego.
4. Organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego może wyznaczyć spośród podległych samorządowych jednostek organizacyjnych jednostkę organizacyjną właściwą do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia na rzecz tych jednostek.
5. Przepisy dotyczące zamawiającego stosuje się odpowiednio do zamawiających, o których mowa w ust. 1.
2. Prawo niemieckie
Na poziomie federalnym potrzeba zawarcia stosownego porozumienia administracyjnego na podstawie Art. 32 ust. 1 GG (Klinkmueller2014, s. 175-176).
Na płaszczyźnie krajów związkowych również musiałoby dojść do zawarcia stosowanego porozumienia, na podstawie tym razem Art. 32 ust. 3 GG. W razie, gdyby udzielenie zamówienia wiązało się z wykonywaniem funkcji władczych, konieczne jest też dokonanie dodatkowego aktu na mocy art. 24 ust. 1a GG polegającego na przeniesieniu uprawnień władczych na jednostkę transgraniczną (Klinkmueller2014, s. 177).
Natomiast jednostki samorządu terytorialnego mogą dokonywać wspólnych zamówień, o ile istnieją na płaszczyźnie landów albo federacji odpowiednie umowy międzynarodowe z innymi państwami, które uprawniają samorządy do takich operacji. Przykładem takich umów są: porozumienie z Anholt z 23.5.1991 (Anholter Abkommen), porozumienie z Moguncji z 8.3.1996 r. (Mainzer Abkommen) oraz porozumienie z Karlsruhe z 23.1.1996 r. (Karlsruher Abkommen).
Na poziomie federalnym potrzeba zawarcia stosownego porozumienia administracyjnego na podstawie Art. 32 ust. 1 GG (Klinkmueller2014, s. 175-176).
Na płaszczyźnie krajów związkowych również musiałoby dojść do zawarcia stosowanego porozumienia, na podstawie tym razem Art. 32 ust. 3 GG. W razie, gdyby udzielenie zamówienia wiązało się z wykonywaniem funkcji władczych, konieczne jest też dokonanie dodatkowego aktu na mocy art. 24 ust. 1a GG polegającego na przeniesieniu uprawnień władczych na jednostkę transgraniczną (Klinkmueller2014, s. 177).
Natomiast jednostki samorządu terytorialnego mogą dokonywać wspólnych zamówień, o ile istnieją na płaszczyźnie landów albo federacji odpowiednie umowy międzynarodowe z innymi państwami, które uprawniają samorządy do takich operacji. Przykładem takich umów są: porozumienie z Anholt z 23.5.1991 (Anholter Abkommen), porozumienie z Moguncji z 8.3.1996 r. (Mainzer Abkommen) oraz porozumienie z Karlsruhe z 23.1.1996 r. (Karlsruher Abkommen).
3. Wnioski
W zasadzie nie ma więc wyraźnych zakazów przeprowadzania wspólnych zamówień publicznych przez zamawiających z różnych krajów. Różnice w prawi wewnętrznym prowadziły jednak praktycznie do paraliżu w zakresie przeprowadzenia wspólnych zamówień. Nawet jednak jeżeli brak było zakazów prowadzenia wspólnych postępowań i istniała gotowość do współpracy po obu stronach granicy, to górę brały obawy przed kontrolą we własnym państwie.
W zasadzie nie ma więc wyraźnych zakazów przeprowadzania wspólnych zamówień publicznych przez zamawiających z różnych krajów. Różnice w prawi wewnętrznym prowadziły jednak praktycznie do paraliżu w zakresie przeprowadzenia wspólnych zamówień. Nawet jednak jeżeli brak było zakazów prowadzenia wspólnych postępowań i istniała gotowość do współpracy po obu stronach granicy, to górę brały obawy przed kontrolą we własnym państwie.
D. MOŻLIWOŚCI PO IMPLEMENTACJI DYREKTYW Z 2014 R.
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych w art. 39 DyrZamPubl oraz art. 57 DyrZamPublSekt, jako zamówień, w których biorą udział instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich. Przewiduje się tam następujące rozwiązania:
- scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
- okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne,
- zastosowanie wspólnego podmiotu.
1. Zakupy scentralizowane
Państwa członkowskie nie mogą zakazać korzystania z zagranicznej CJZ. Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe.
Państwa członkowskie mogą zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
CJZ może występować w dowolnym charakterze (jako pełnomocnik, zastępca, hurtownik bądź pośrednik; Opitz2014 S. 93; art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). Korzystanie z obcej CJZ następuje na podstawie zamówienia publicznego bez przeprowadzania procedury zamówieniowej (art. 37 ust. 4 zd. 1 DyrZamPubl). Korzystanie z usług CJZ nie wymaga więc przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl).
W takiej konstelacji scentralizowane działania zakupowe, realizowane przez CJZ z innego państwa członkowskiego, przebiegają w zgodzie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także UZPDyrektywy2014, s. 65).
W ślad za rodzajem współpracy idą także odpowiednie sposoby rozliczeń podatkowych. W przypadku dokonywania zakupów za pośrednictwem CJZ powstaje kwestia naliczenia i odprowadzenia podatku VAT lub obrotowego. W tym pierwszym aspekcie konieczne będzie ustalenie, na ile zamawiający, mający status podmiotów publicznych, zobowiązani są do naliczania podatku VAT, zwłaszcza w konstelacjach transgranicznych.
2. Okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może
W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
W razie stosowania jednego z tych modeli wspólnych zamówień powstaje kwestia, który zamawiający jest partnerem dla podmiotu, który otrzymał zamówienie i tym samym, kto otrzymuje fakturę za dostarczony towar lub wykonane usługi względnie roboty budowlane. Jasne jest, że w transakcjach wewnątrzunijnych możliwe jest zastosowanie mechanizmu reverse charge (por. art. 28b VATU).
Państwa członkowskie nie mogą zakazać korzystania z zagranicznej CJZ. Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe.
Państwa członkowskie mogą zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
CJZ może występować w dowolnym charakterze (jako pełnomocnik, zastępca, hurtownik bądź pośrednik; Opitz2014 S. 93; art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). Korzystanie z obcej CJZ następuje na podstawie zamówienia publicznego bez przeprowadzania procedury zamówieniowej (art. 37 ust. 4 zd. 1 DyrZamPubl). Korzystanie z usług CJZ nie wymaga więc przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl).
W takiej konstelacji scentralizowane działania zakupowe, realizowane przez CJZ z innego państwa członkowskiego, przebiegają w zgodzie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także UZPDyrektywy2014, s. 65).
W ślad za rodzajem współpracy idą także odpowiednie sposoby rozliczeń podatkowych. W przypadku dokonywania zakupów za pośrednictwem CJZ powstaje kwestia naliczenia i odprowadzenia podatku VAT lub obrotowego. W tym pierwszym aspekcie konieczne będzie ustalenie, na ile zamawiający, mający status podmiotów publicznych, zobowiązani są do naliczania podatku VAT, zwłaszcza w konstelacjach transgranicznych.
2. Okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może
- wspólnie udzielić zamówienia publicznego,
- zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub
- obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
W razie stosowania jednego z tych modeli wspólnych zamówień powstaje kwestia, który zamawiający jest partnerem dla podmiotu, który otrzymał zamówienie i tym samym, kto otrzymuje fakturę za dostarczony towar lub wykonane usługi względnie roboty budowlane. Jasne jest, że w transakcjach wewnątrzunijnych możliwe jest zastosowanie mechanizmu reverse charge (por. art. 28b VATU).
3. Zastosowanie wspólnego podmiotu
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Z tego sformułowania wynikałoby, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (inaczej Opitz2014, s. 97). Tymczasem pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego".
Zgodne jest natomiast, że zamawiający nie musi być podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi nastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
Więcej o tych możliwościach wykorzystania EUWT we wspólnych zamówieniach zob. odrębny skrypt.
Zastosowanie wspólnego podmiotu ułatwia działania podatkowe, gdyż w tej sytuacji jest tylko jeden nabywający z siedzibą w określonym państwie członkowskim. Z uwagi jednak na różne kwalifikacje EUWT w UE (raz jako podmiot prywatnoprawny, raz jako publicznoprawny a czasem bez bliższego zaszeregowania) konieczne będzie ustalenie statusu podatkowo-prawnego wspólnego podmiotu
Umowa międzynarodowa, zob. Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych
E. KWESTIE OTWARTE
Otwarcie możliwości wspólnych zamówień generuje jednak dalsze pytania, na które w dyrektywach nie znajdzie się odpowiedzi.
1. Prawo właściwe dla kontraktu
O ile dyrektywy zezwoliły na dokonanie wyboru prawa właściwego dla prowadzonego postępowania, o tyle nie zdecydowano o zamieszczeniu norm kolizyjnych, które decydowałyby o prawie właściwym dla samego kontraktu zawieranego w po dokonaniu wyboru kontrahenta. Nie było zresztą takiej potrzeby, gdyż w tym zakresie zastosowanie znajdą normy kolizyjne rozporządzenia Rzym I (RozpUERzymI).
Zasadą jest w tym wypadku swoboda wyboru prawa właściwego przez strony kontraktu (art. 3 ust. 1 zd. 1 RozpUERzymI
W razie braku wyboru prawa lub bezskuteczności wyboru prawa, statut kontraktu ustala się przy pomocy łączników obiektywnych. Dla umów sprzedaży, o świadczenie usług i roboty budowlane największe znaczenie będą miały regulacje art. 4 RozpUERzymI
O ile dyrektywy zezwoliły na dokonanie wyboru prawa właściwego dla prowadzonego postępowania, o tyle nie zdecydowano o zamieszczeniu norm kolizyjnych, które decydowałyby o prawie właściwym dla samego kontraktu zawieranego w po dokonaniu wyboru kontrahenta. Nie było zresztą takiej potrzeby, gdyż w tym zakresie zastosowanie znajdą normy kolizyjne rozporządzenia Rzym I (RozpUERzymI).
Zasadą jest w tym wypadku swoboda wyboru prawa właściwego przez strony kontraktu (art. 3 ust. 1 zd. 1 RozpUERzymI
art. 3 RozpUERzymI
1. Umowa podlega prawu wybranemu przez strony. Wybór prawa jest dokonany wyraźnie lub w sposób jednoznaczny wynika z postanowień umowy lub okoliczności sprawy. Strony mogą dokonać wyboru prawa właściwego dla całej umowy lub tylko dla jej części.
2. Strony mogą w każdym czasie umówić się, że umowa podlega prawu innemu niż to, które dla tej umowy było uprzednio właściwe na podstawie wcześniejszego wyboru dokonanego zgodnie z niniejszym artykułem lub na podstawie innych przepisów niniejszego rozporządzenia. Zmiana prawa właściwego dokonana przez strony po zawarciu umowy nie narusza ważności umowy ze względu na formę w rozumieniu art. 11 ani praw osób trzecich.
3. W przypadku gdy wszystkie inne elementy stanu faktycznego w chwili dokonywania wyboru prawa właściwego są zlokalizowane w państwie innym niż państwo, którego prawo zostało wybrane, dokonany przez strony wybór nie narusza stosowania tych przepisów prawa tego innego państwa, których nie można wyłączyć w drodze umowy.
4. W przypadku gdy wszystkie inne elementy stanu faktycznego w chwili dokonywania wyboru prawa właściwego są zlokalizowane w jednym lub więcej państwach członkowskich, dokonany przez strony wybór prawa właściwego innego niż prawo państwa członkowskiego nie narusza stosowania przepisów prawa wspólnotowego, w odpowiednich przypadkach w kształcie, w jakim zostały one wdrożone w państwie członkowskim sądu, których nie można wyłączyć w drodze umowy.
5. Do oceny istnienia i ważności porozumienia stron w przedmiocie prawa właściwego stosuje się przepisy art. 10, 11 i 13.
). Wybór prawa nie prowadzi jednak do obejścia regulacji o charakterze ius cogens. Sąd rozstrzygający sprawę stosuje własne przepisy wymuszające swoją właściwość (art. 9 RozpUERzymI1. Umowa podlega prawu wybranemu przez strony. Wybór prawa jest dokonany wyraźnie lub w sposób jednoznaczny wynika z postanowień umowy lub okoliczności sprawy. Strony mogą dokonać wyboru prawa właściwego dla całej umowy lub tylko dla jej części.
2. Strony mogą w każdym czasie umówić się, że umowa podlega prawu innemu niż to, które dla tej umowy było uprzednio właściwe na podstawie wcześniejszego wyboru dokonanego zgodnie z niniejszym artykułem lub na podstawie innych przepisów niniejszego rozporządzenia. Zmiana prawa właściwego dokonana przez strony po zawarciu umowy nie narusza ważności umowy ze względu na formę w rozumieniu art. 11 ani praw osób trzecich.
3. W przypadku gdy wszystkie inne elementy stanu faktycznego w chwili dokonywania wyboru prawa właściwego są zlokalizowane w państwie innym niż państwo, którego prawo zostało wybrane, dokonany przez strony wybór nie narusza stosowania tych przepisów prawa tego innego państwa, których nie można wyłączyć w drodze umowy.
4. W przypadku gdy wszystkie inne elementy stanu faktycznego w chwili dokonywania wyboru prawa właściwego są zlokalizowane w jednym lub więcej państwach członkowskich, dokonany przez strony wybór prawa właściwego innego niż prawo państwa członkowskiego nie narusza stosowania przepisów prawa wspólnotowego, w odpowiednich przypadkach w kształcie, w jakim zostały one wdrożone w państwie członkowskim sądu, których nie można wyłączyć w drodze umowy.
5. Do oceny istnienia i ważności porozumienia stron w przedmiocie prawa właściwego stosuje się przepisy art. 10, 11 i 13.
art. 9 RozpUERzymI
1. Przepisy wymuszające swoje zastosowanie to przepisy, których przestrzeganie uważane jest przez państwo za tak istotny element ochrony jego interesów publicznych, takich jak organizacja polityczna, społeczna lub gospodarcza, że znajdują one zastosowanie do stanów faktycznych objętych ich zakresem bez względu na to, jakie prawo jest właściwe dla umowy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem.
2. Niniejsze rozporządzenie nie narusza stosowania przepisów wymuszających swoje zastosowanie państwa sądu orzekającego.
3. Można przyznać skuteczność przepisom wymuszającym swoje zastosowanie państwa, w którym ma nastąpić lub nastąpiło wykonanie zobowiązań wynikających z umowy, w zakresie, w jakim przepisy te powodują, że wykonanie umowy jest niezgodne z prawem. Rozważając przyznanie skuteczności takim przepisom, uwzględnia się ich charakter i cel oraz skutki ich zastosowania lub niezastosowania.
). 1. Przepisy wymuszające swoje zastosowanie to przepisy, których przestrzeganie uważane jest przez państwo za tak istotny element ochrony jego interesów publicznych, takich jak organizacja polityczna, społeczna lub gospodarcza, że znajdują one zastosowanie do stanów faktycznych objętych ich zakresem bez względu na to, jakie prawo jest właściwe dla umowy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem.
2. Niniejsze rozporządzenie nie narusza stosowania przepisów wymuszających swoje zastosowanie państwa sądu orzekającego.
3. Można przyznać skuteczność przepisom wymuszającym swoje zastosowanie państwa, w którym ma nastąpić lub nastąpiło wykonanie zobowiązań wynikających z umowy, w zakresie, w jakim przepisy te powodują, że wykonanie umowy jest niezgodne z prawem. Rozważając przyznanie skuteczności takim przepisom, uwzględnia się ich charakter i cel oraz skutki ich zastosowania lub niezastosowania.
W razie braku wyboru prawa lub bezskuteczności wyboru prawa, statut kontraktu ustala się przy pomocy łączników obiektywnych. Dla umów sprzedaży, o świadczenie usług i roboty budowlane największe znaczenie będą miały regulacje art. 4 RozpUERzymI
art. 4 RozpUERzymI
1. W zakresie, w jakim nie dokonano wyboru prawa właściwego dla umowy zgodnie z art. 3 i bez uszczerbku dla art. 5–8, prawo właściwe dla umowy ustala się następująco:
a) umowa sprzedaży towarów podlega prawu państwu, w którym sprzedawca ma miejsce zwykłego pobytu;
b) umowa o świadczenie usług podlega prawu państwa, w którym usługodawca ma miejsce zwykłego pobytu;
c) umowa, której przedmiotem jest prawo rzeczowe na nieruchomości lub prawo do korzystania z nieruchomości, podlega prawu państwa, w którym nieruchomość jest położona;
d) niezależnie od lit. c), umowa dotycząca czasowego korzystania z nieruchomości na użytek własny, zawarta na okres nie dłuższy niż sześć kolejnych miesięcy, podlega prawu państwa, w którym oddający nieruchomość do korzystania ma miejsce zwykłego pobytu, pod warunkiem że biorący do korzystania jest osobą fizyczną i ma miejsce zwykłego pobytu w tym samym państwie;
e) umowa franczyzy podlega prawu państwa, w którym franczyzobiorca ma miejsce zwykłego pobytu;
f) umowa dystrybucji podlega prawu państwa, w którym dystrybutor ma miejsce zwykłego pobytu;
g) umowa sprzedaży towarów w drodze licytacji podlega prawu państwa, w którym odbywa się licytacja, jeżeli miejsce to można ustalić;
h) umowa zawarta w ramach wielostronnego systemu, który kojarzy lub ułatwia kojarzenie wielu transakcji kupna i sprzedaży instrumentów finansowych w rozumieniu definicji z art. 4 ust. 1 pkt 17 dyrektywy 2004/39/WE, zgodnie z regułami innymi niż uznaniowe, i który podlega jednemu prawu, podlega temu właśnie prawu.
2. Umowa, która nie jest objęta ust. 1 lub której składniki byłyby objęte zakresem więcej niż jednego z przypadków określonych w ust. 1 lit. a) h), podlega prawu państwa, w którym strona zobowiązana do spełnienia świadczenia charakterystycznego dla umowy ma miejsce zwykłego pobytu.
3. Jeżeli ze wszystkich okoliczności sprawy wyraźnie wynika, że umowa pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż państwo wskazane w ust. 1 lub 2, stosuje się prawo tego innego państwa.
4. Jeżeli nie można ustalić prawa właściwego zgodnie z ust. 1 lub 2, umowa podlega prawu państwa, z którym wykazuje najściślejszy związek.
.1. W zakresie, w jakim nie dokonano wyboru prawa właściwego dla umowy zgodnie z art. 3 i bez uszczerbku dla art. 5–8, prawo właściwe dla umowy ustala się następująco:
a) umowa sprzedaży towarów podlega prawu państwu, w którym sprzedawca ma miejsce zwykłego pobytu;
b) umowa o świadczenie usług podlega prawu państwa, w którym usługodawca ma miejsce zwykłego pobytu;
c) umowa, której przedmiotem jest prawo rzeczowe na nieruchomości lub prawo do korzystania z nieruchomości, podlega prawu państwa, w którym nieruchomość jest położona;
d) niezależnie od lit. c), umowa dotycząca czasowego korzystania z nieruchomości na użytek własny, zawarta na okres nie dłuższy niż sześć kolejnych miesięcy, podlega prawu państwa, w którym oddający nieruchomość do korzystania ma miejsce zwykłego pobytu, pod warunkiem że biorący do korzystania jest osobą fizyczną i ma miejsce zwykłego pobytu w tym samym państwie;
e) umowa franczyzy podlega prawu państwa, w którym franczyzobiorca ma miejsce zwykłego pobytu;
f) umowa dystrybucji podlega prawu państwa, w którym dystrybutor ma miejsce zwykłego pobytu;
g) umowa sprzedaży towarów w drodze licytacji podlega prawu państwa, w którym odbywa się licytacja, jeżeli miejsce to można ustalić;
h) umowa zawarta w ramach wielostronnego systemu, który kojarzy lub ułatwia kojarzenie wielu transakcji kupna i sprzedaży instrumentów finansowych w rozumieniu definicji z art. 4 ust. 1 pkt 17 dyrektywy 2004/39/WE, zgodnie z regułami innymi niż uznaniowe, i który podlega jednemu prawu, podlega temu właśnie prawu.
2. Umowa, która nie jest objęta ust. 1 lub której składniki byłyby objęte zakresem więcej niż jednego z przypadków określonych w ust. 1 lit. a) h), podlega prawu państwa, w którym strona zobowiązana do spełnienia świadczenia charakterystycznego dla umowy ma miejsce zwykłego pobytu.
3. Jeżeli ze wszystkich okoliczności sprawy wyraźnie wynika, że umowa pozostaje w znacznie ściślejszym związku z państwem innym niż państwo wskazane w ust. 1 lub 2, stosuje się prawo tego innego państwa.
4. Jeżeli nie można ustalić prawa właściwego zgodnie z ust. 1 lub 2, umowa podlega prawu państwa, z którym wykazuje najściślejszy związek.
O tym także: Eckebrecht, Auftragsvergaben extraterritorialer Einrichtungen, 2014
2. Ochrona prawna
Dyrektywy nie rozstrzygnęły również kwestii ochrony prawnej w razie nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania transgranicznego, choć w pkt 76 części wstępnej DyrZamPubl zastrzeżono, że "[p]rzepisy te powinny określać warunki transgranicznego korzystania z centralnych jednostek zakupujących i wskazywać mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące zamówień publicznych, w tym mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące środków odwoławczych, w przypadkach wspólnych postępowań transgranicznych (...)". Takiej regulacji brak jest jednak w art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt. Nie ma ich również w dyrektywie Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane ani w dyrektywie Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.
W tej sytuacji należy zatem sięgnąć do reguł ogólnych, które ustanawiają regulacje dotyczące jurysdykcji krajowej. Jeżeli uznaje się prawo zamówień publicznych oraz sprawy z niego wynikające za materię prawa prywatnego (tak w Niemczech; w Polsce zob. zbiorczo Gordon2012), to właściwe będą przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. L 351 z 20.12.2012, str. 1-32). Skargi należy wówczas kierować do organów właściwym miejscowo dla siedziby pozwanego (zamawiającego) albo - w szczególnych wypadkach np. skarg o zaniechanie czy przywrócenie stanu poprzedniego wynikających z czynów niedozwolonych - do sądów miejsca, w którym nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę (art. 7 RozpUEBrukselaIa). Wprawdzie rozporządzenie to operuje pojęciem "sądów", a organy odwoławcze (w Polsce KIO) nie są sądami w instytucjonalnym znaczeniu, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ETS, to jest sądem w znaczeniu art. 267 TFUE (wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact, nb. 18), gdyż jako organ ustanowiony na podstawie ustawy PrZamPubl, ma wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi.
Zatem prawo właściwe wskazane przez zamawiających na potrzeby postępowania zamówieniowego jak i właściwość organów odwoławczych ustala się na podstawie odrębnych reguł, które wprawdzie mają na celu stworzenie "współbieżności" między organami orzekającymi i prawem merytorycznym. Jednakże nie można wykluczyć sytuacji, gdy organ odwoławczy będzie stosował obce prawo zamówień publicznych (Opitz2014, s. 98).
Dyrektywy nie rozstrzygnęły również kwestii ochrony prawnej w razie nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania transgranicznego, choć w pkt 76 części wstępnej DyrZamPubl zastrzeżono, że "[p]rzepisy te powinny określać warunki transgranicznego korzystania z centralnych jednostek zakupujących i wskazywać mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące zamówień publicznych, w tym mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące środków odwoławczych, w przypadkach wspólnych postępowań transgranicznych (...)". Takiej regulacji brak jest jednak w art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt. Nie ma ich również w dyrektywie Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane ani w dyrektywie Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.
W tej sytuacji należy zatem sięgnąć do reguł ogólnych, które ustanawiają regulacje dotyczące jurysdykcji krajowej. Jeżeli uznaje się prawo zamówień publicznych oraz sprawy z niego wynikające za materię prawa prywatnego (tak w Niemczech; w Polsce zob. zbiorczo Gordon2012), to właściwe będą przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. L 351 z 20.12.2012, str. 1-32). Skargi należy wówczas kierować do organów właściwym miejscowo dla siedziby pozwanego (zamawiającego) albo - w szczególnych wypadkach np. skarg o zaniechanie czy przywrócenie stanu poprzedniego wynikających z czynów niedozwolonych - do sądów miejsca, w którym nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę (art. 7 RozpUEBrukselaIa). Wprawdzie rozporządzenie to operuje pojęciem "sądów", a organy odwoławcze (w Polsce KIO) nie są sądami w instytucjonalnym znaczeniu, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ETS, to jest sądem w znaczeniu art. 267 TFUE (wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact, nb. 18), gdyż jako organ ustanowiony na podstawie ustawy PrZamPubl, ma wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi.
Zatem prawo właściwe wskazane przez zamawiających na potrzeby postępowania zamówieniowego jak i właściwość organów odwoławczych ustala się na podstawie odrębnych reguł, które wprawdzie mają na celu stworzenie "współbieżności" między organami orzekającymi i prawem merytorycznym. Jednakże nie można wykluczyć sytuacji, gdy organ odwoławczy będzie stosował obce prawo zamówień publicznych (Opitz2014, s. 98).
F. KWESTIE INTERTEMPORALNE
Do czasu wdrożenia dyrektyw w prawie krajowym sytuacja jest nie do końca jasna. Z jednej strony - jak wspomniano na wstępie - brak jest zakazu transgranicznej współpracy w zakresie zamówień publicznych. Takie projekty mogłyby być realizowane więc już teraz. Jednakże brak jest symptomów zmiany nastawienia i wydaje się, że brak jasnych regulacji w tym zakresie wciąż będzie paraliżował wspólne inicjatywy. Wprowadzenie nowych regulacji na skutek implementacji dyrektyw winno nastąpić do 18 kwietnia 2016 r. (art. 90 ust. 1 DyrZamPubl, art. 106 ust. 1 DyrZamPublSekt). Istnieją jednak uzasadnione obawy, iż w wielu krajach termin ten nie zostanie dochowany (np. w Polsce w związku z dyskontynuacją prac Sejmu po wyborach parlamentarnych dnia 25.10.2015 r.).
Jednakże orzecznictwo ETS jest dość łagodne: przed upływem terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy państwom członkowskim nie można zarzucić, że nie ustanowiły jeszcze w swych porządkach prawnych środków wykonujących dyrektywę (zob. wyrok ETS z dnia 18 grudnia 1997 r., C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Zb. Orz. 1997 I-07411, nb. 43; wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C?212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 114).
Rozwiązaniem już na dziś mogłoby być bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed upływem terminem do implementacji względnie po 18 kwietnia 2016 r., jeżeli do tego czasu nie zostaną one prawidłowo wdrożone do porządków prawnych państw członkowskich. Z chwilą wejścia w życie dyrektywy (ogólnie) obowiązują w pełnym zakresie państwa członkowskie (por. art. 288 ust. 3 TFUE). To jeszcze nie oznacza jednak ani obowiązku ich stosowania przed upływem czasu przewidzianego dla implementacji. Jednakże organy państw członkowskich i ich sądy są zobowiązane, do zaniechania udaremniania skutków dyrektywy poprzez niezgodną z jej duchem interpretację innych przepisów, zwłaszcza krajowych. Stąd ETS uznał, że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, organy państw członkowskich, w tym sądy, są zobowiązane do powstrzymania się - tak dalece jak jest to możliwe - od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby ? po upływie terminu dla transpozycji ? osiągnięciu wskazanego w dyrektywie rezultatu ( wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C?212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 121).
Zatem wspólne zamówienia publiczne mogą być realizowane już teraz pod warunkiem, że organy państw członkowskich zastosują wykładnię przepisów krajowych sprzyjającą wspólnie podejmowanym działaniom w zakresie zamówień publicznych (por. MüllerKlostermann2014, s. 353). Taka wykładnia jest prawidłowa, gdyż już teraz powinna była być stosowana. Nie powinno być więc przeto przeszkód we wspólnych zamówieniach. Mogą one być również realizowane na wszystkie sposoby, o których wspominają art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt.
G. KONKLUZJE
Wspólne zamówienia transgraniczne otwiera wiele możliwości i oferuje sporo korzyści. Do najważniejszych należą oszczędności ekonomiczne i administracyjne jak również zyskanie dostępu do innowacyjnych rozwiązań przy ograniczonym ryzyku. Teoretycznie możliwe jest prowadzenie wspólnych postępowań przez podmioty z wielu krajów już teraz. Jednakże brak synchronizacji przepisów krajowych w tym zakresie, niechęć organów kontrolnych i brak determinacji zamawiających do przeprowadzania wspólnych zamówień spowodowały, że przykłady transgranicznych postępowań są nieliczne.
Szansą na zmianę sytuacji są nowe przepisy. Przewidują one wyraźnie nie tylko prawo zamawiających do uczestnictwa w transgranicznych postępowaniach, ale także zasady przeprowadzania takich procedur. Wskazują tryby oraz prawo właściwe dla takich przedsięwzięć. Mimo początkowych zamiarów nie udało się natomiast ustalić w dyrektywach przepisów odnoszących się do ochrony prawnej. Możemy mieć więc do czynienia z sytuacją, że organy kontrolne będą weryfikować prawidłowość postępowania wg przepisów prawa obcego. Nie są te jednak sytuacje całkowicie obce prawu prywatnemu międzynarodowemu. Można zatem przypuszczać, że po kwietniu 2016 liczba zamówień transgranicznych będzie systematycznie rosnąć
H. Literatura inna
Zobacz:
- 1st Joint Procurement Report
- UZP, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji - nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych, 2014, s. 64 i nast.
CategoryTransgraniczneZamowieniaPubliczne
Na tej stronie nie ma komentarzy
