Protokół zmian strony WspolneTransgraniczneUdzielenieZamowieniaPublicznego
Dodane:
W Polsce przepis ten wdrożono 1:1 w ""art. 15e PrZamPubl"".
W Polsce przepis ten wdrożono 1:1 w ""art. 15f PrZamPubl"".
W Polsce przepis ten wdrożono 1:1 w ""art. 15f PrZamPubl"".
Usunięte:
W Polsce przepis ten wdrożono 1:1 w {{pu przepis="art. 15f PrZamPubl"}}.
Dodane:
W Polsce przepis ten wdrożono 1:1 w {{pu przepis="art. 15e PrZamPubl"}}.
W Polsce przepis ten wdrożono 1:1 w {{pu przepis="art. 15f PrZamPubl"}}.
W Polsce przepis ten wdrożono 1:1 w {{pu przepis="art. 15f PrZamPubl"}}.
Dodane:
((2)) Zastosowanie wspólnego podmiotu (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl i art. 57 ust. 5 DyrZamPubl)
Usunięte:
Dodane:
((2)) Okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl)
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może także wspólnie udzielić zamówienia publicznego, zawrzeć umowę ramową (z uwzględnieniem art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Przepis art. 39 nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4). Wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego i powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia to zupełnie dwie inne instytucje.
Objęty zakresem art. 39 jest tylko ten pierwszy przypadek. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...) (wyrok ETS z 18.1.2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia według zasad ogólnych, chyba że zachodzi wyjątk (np. in house). Przesłanki zwolnienia od procedury zamówień współpracy horyzontalnej zamawiających zostały sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (DylongKlatka2014, str. 30-31).
Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację postępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający, zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może także wspólnie udzielić zamówienia publicznego, zawrzeć umowę ramową (z uwzględnieniem art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Przepis art. 39 nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4). Wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego i powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia to zupełnie dwie inne instytucje.
Objęty zakresem art. 39 jest tylko ten pierwszy przypadek. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...) (wyrok ETS z 18.1.2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia według zasad ogólnych, chyba że zachodzi wyjątk (np. in house). Przesłanki zwolnienia od procedury zamówień współpracy horyzontalnej zamawiających zostały sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (DylongKlatka2014, str. 30-31).
Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację postępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający, zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
Usunięte:
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może także wspólnie udzielić zamówienia publicznego, zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Przepis ten nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4). Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...) (wyrok ETS z 18.1.2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne byłoby przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia według zasad ogólnych, chyba że mielibyśmy do czynienia z wyjątkiem (np. in house). Przesłanki zwolnienia od procedury zamówień współpracy horyzontalnej zamawiających zostały sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (DylongKlatka2014, str. 30-31).
Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający, zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
Dodane:
=====Wspólne transgraniczne zamówienia publiczne=====
Usunięte:
Dodane:
- [[https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0030/24879/UZP_dyrektywy.pdf UZP, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji - nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych]], 2014, s. 64 i nast.
Usunięte:
Dodane:
**Opracowanie dotyczy rozwiązań dla zamawiających, które umożliwią przeprowadzenie wspólnych zamówień publicznych we współpracy z podmiotami zagranicznymi.**
- scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
- okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne i
- zastosowanie wspólnego podmiotu.
- scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
- okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne i
- zastosowanie wspólnego podmiotu.
Usunięte:
scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne i
zastosowanie wspólnego podmiotu.
Dodane:
**Niniejsze opracowanie dotyczy rozwiązań dla zamawiających, które umożliwią przeprowadzenie wspólnych zamówień publicznych we współpracy z podmiotami zagranicznymi.**
((1)) Tło zjawiska i ograniczenia
Odległości geograficzne, względy ekonomiczne i pragmatyczne skłaniają podmioty publiczne do podjęcia współpracy ponad granicami. Maksymalne wykorzystanie potencjałów, jakie oferuje rynek wewnętrzny pod względem korzyści skali oraz synergie wynikające z podziału ryzyka i korzyści, to dodatkowe argumenty dla zamawiających, aby łączyć siły w celu tańszej i efektywnej realizacji usług publicznych (Por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Obecne przepisy krajowe państw członkowskich oraz ich orzecznictwo nie ułatwiają bynajmniej współpracy w tym zakresie. Niebawem jednak, w związku z wejściem w życie nowych dyrektyw, sytuacja ma się wyjaśnić na korzyść wspólnych transgranicznych zamówień publicznych.
((1)) Zalety wspólnego postępowania
Wspólne zamówienia pozwalają na lepsze wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego. Motywują wykonawców do zaproponowania innowacyjnych rozwiązań, które nie byłyby do osiągnięcia w przypadku małych projektów. Jednocześnie pozwalają zamawiającym na dystrybucję ryzyka oraz korzyści pomiędzy nimi (Por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Wspólne transgraniczne zamówienie daje możliwość wynegocjowania niższej ceny lub korzystniejszych warunków umowy (Klinkmueller2014, s. 53). To istotny argument w czasach, gdy finanse publiczne dotyka deficyt przy jednoczesnym zwiększaniu ilości zadań nakładanych na samorządy. W kontekście administracyjnym ważna jest też ergonomia; połączone postępowania zmniejszają nakłady administracyjne albo dzielą je między większą ilość zamawiających. Koncentracja działań zespołów prawnych i technicznych redukuje zasoby niezbędne dla przeprowadzenia wspólnego zamówienia. Współpraca w postępowaniu zamówieniowym pozwala również na lepsze uwzględnienie celów ubocznych, takich jak ochrona środowiska czy względy społeczne. Nie można też zapominać o znaczeniu politycznym wspólnych projektów. Często mają one charakter modelowy, dzięki czemu zyskują przychylność społeczeństwa, mają większe wsparcie władz centralnych a dzięki temu mogą uzyskać priorytet w razie problemów z ich urzeczywistnieniem.
Korzyści mogą odnieść również wykonawcy zamówień. Działania zamawiających z obszarów przygranicznych pozwalają na lepsze wykorzystanie potencjałów małych i średnich przedsiębiorstw zlokalizowanych na tym obszarze.
((1)) Podstawy prawne dla wspólnych zamówień
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych w art. 39 DyrZamPubl oraz art. 57 DyrZamPublSekt, jako zamówień, w których biorą udział instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich. Państwa członkowskie są zobowiązane do wdrożenia tych przepisów, aby umożliwić, dopuszczać i uregulować transgraniczną współpracę instytucji zamawiających przy udzielaniu zamówienia (Pawelec2015, art. 39 nb. 2.). Przewiduje się tam następujące rozwiązania:
scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne i
zastosowanie wspólnego podmiotu.
Wymienione modele dotyczą wszystkich rodzajów zamówień, a więc pod względem przedmiotowym są nieograniczone. W trybie zamówienia transgranicznego można więc dokonywać zamówień dostaw, usług i robót budowlanych (Pawelec2015, art. 39 nb. 2).
Niezależnie jednak o modelu, jaki wybiorą zamawiający, wspólne zamówienie nie może prowadzić do "unikania obowiązkowych przepisów prawa publicznego zgodnych z prawem unijnym, którym podlegają w swoim państwie członkowskim" (art. 39 ust. 1 zd. 2 DyrZamPubl, art. 57 ust. 1 zd. 2 DyrZamPublSekt). W pkt 73 części wstępnej dyr. ogólnej wskazuje się, że chodzić może w szczególności o "przepisy dotyczące przejrzystości i dostępu do dokumentów lub szczególne wymagania dotyczące identyfikowalności newralgicznych dostaw". Dyrektywa nie określa jednakże bliżej skutków próby obejścia takich przepisów. W literaturze stwierdza się tylko ogólnie, że współpraca podjęta w celu obejścia tych postanowień będzie "niezgodna z Dyrektywą" (Pawelec2015, art. 39 nb. 2). Wydaje się, że w tym zakresie należałoby zastosować {{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}} i potraktować te przepisy jako wymuszające swoje zastosowanie.
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe.
Państwa członkowskie nie mogą zakazać korzystania z zagranicznej CJZ. Mogą natomiast zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl, czyli infrastrukturalne i intelektualne wsparcie postępowania (doradztwo, przygotowanie postępowania, zarządzanie nim).
CJZ może występować w dowolnym charakterze (jako pełnomocnik, zastępca pośredni, hurtownik bądź pośrednik) (Opitz2014, str. 93; zob. też art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). Korzystanie z zagranicznej CJZ następuje bez potrzeby uprzedniego przeprowadzania procedury zamówieniowej (art. 37 ust. 4 zd. 1 DyrZamPubl). W takiej konstelacji scentralizowane działania zakupowe, realizowane przez CJZ z innego państwa członkowskiego, przebiegają w zgodzie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl).
W ślad za rodzajem współpracy idą także odpowiednie sposoby rozliczeń podatkowych. W przypadku dokonywania zakupów za pośrednictwem CJZ powstaje kwestia naliczenia i odprowadzenia podatku VAT lub obrotowego. W tym pierwszym aspekcie konieczne będzie ustalenie, na ile zamawiający, mający status podmiotów publicznych, zobowiązani są do naliczania podatku VAT. Reguły te mogą być nieco odmienne dla konstelacji wewnątrzkrajowych i transgranicznych.
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może także wspólnie udzielić zamówienia publicznego, zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Przepis ten nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4). Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...) (wyrok ETS z 18.1.2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne byłoby przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia według zasad ogólnych, chyba że mielibyśmy do czynienia z wyjątkiem (np. in house). Przesłanki zwolnienia od procedury zamówień współpracy horyzontalnej zamawiających zostały sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (DylongKlatka2014, str. 30-31).
W razie stosowania jednego z modeli wspólnych zamówień powstaje kwestia, który zamawiający jest partnerem dla podmiotu, który otrzymał zamówienie i tym samym, kto otrzymuje fakturę za dostarczony towar lub wykonane usługi względnie roboty budowlane. W zakresie rozliczeń podatkowych można zastosować mechanizm //reverse charge// (por. art. 28b VATU).
Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający, zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
Kolejna konstelacja wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPubl). Podmiotem tym może być [[EUWT EUWT]] albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Do tych ostatnich zalicza się europejskie ugrupowanie/zgrupowanie interesów gospodarczych (EUIG/EZIG), spółdzielnię europejską (SCE) i europejską spółkę akcyjną (SE) (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Ze sformułowania cytowanego przepisy wynikałoby, że nie byłoby dopuszczalne wykorzystanie podmiotu prawa krajowego np. spółki z o.o. utworzonej na mocy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego. Tymczasem pkt 73 części wstępnej dyr. sektorowej wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego". Stąd też wynika dopuszczalność wykorzystywania instytucji przewidzianych w prawie krajowym (Opitz2014, s. 97; Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Zamawiający nie musi być przy tym podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego, wg którego zostanie przeprowadzone postępowanie. Wyboru dokonują członkowie jednostki mocą uchwały właściwego organu (np. zgromadzenia członków EUWT), przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Ocena jego skuteczności i zakresu podlega zatem rozporządzeniu Rzym I. Wybór prawa musi nastąpić na korzyść prawa państwa członkowskiego UE. Prawem wybranym nie musi być jednak wcale prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot (art. 39 ust. 5 dyr. ogólnej). Możliwe jest także dywersyfikowanie postępowań pod względem przedmiotowym lub terytorialnym i poddawanie ich różnym przepisom.
((1)) Ocena
Wspólne zamówienia dopuszczalne były w zasadzie już dotychczas (Por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Niebawem powinny być również znacznie łatwiejsze dla zamawiających.
Szereg potencjalnych korzyści wskazanych we wstępie niniejszego opracowania nie powinien jednak przysłaniać pewnych niebezpieczeństw związanych ze współpracą. Ewentualne perturbacje mają w kontekście transgranicznym bardziej negatywny wydźwięk. Współpraca transgraniczna jest obszarem niezwykle wrażliwym na problemy, stąd we wspólne procedury nie powinny się raczej wikłać podmioty początkujące w tym zakresie. Pamiętać trzeba także, że wspólne zamówienie to także zobowiązania prawne o znacznych konsekwencjach finansowych, co wymaga dobrego planowania i przygotowania scenariuszy kryzysowych (na wypadek zmian w układzie rządzącym, kryzysów finansowych itp.). Niezbędne jest także wzajemne zaufanie partnerów i znajomość różnic kulturowych.
---------
Zobacz także:
((1)) Tło zjawiska i ograniczenia
Odległości geograficzne, względy ekonomiczne i pragmatyczne skłaniają podmioty publiczne do podjęcia współpracy ponad granicami. Maksymalne wykorzystanie potencjałów, jakie oferuje rynek wewnętrzny pod względem korzyści skali oraz synergie wynikające z podziału ryzyka i korzyści, to dodatkowe argumenty dla zamawiających, aby łączyć siły w celu tańszej i efektywnej realizacji usług publicznych (Por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Obecne przepisy krajowe państw członkowskich oraz ich orzecznictwo nie ułatwiają bynajmniej współpracy w tym zakresie. Niebawem jednak, w związku z wejściem w życie nowych dyrektyw, sytuacja ma się wyjaśnić na korzyść wspólnych transgranicznych zamówień publicznych.
((1)) Zalety wspólnego postępowania
Wspólne zamówienia pozwalają na lepsze wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego. Motywują wykonawców do zaproponowania innowacyjnych rozwiązań, które nie byłyby do osiągnięcia w przypadku małych projektów. Jednocześnie pozwalają zamawiającym na dystrybucję ryzyka oraz korzyści pomiędzy nimi (Por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Wspólne transgraniczne zamówienie daje możliwość wynegocjowania niższej ceny lub korzystniejszych warunków umowy (Klinkmueller2014, s. 53). To istotny argument w czasach, gdy finanse publiczne dotyka deficyt przy jednoczesnym zwiększaniu ilości zadań nakładanych na samorządy. W kontekście administracyjnym ważna jest też ergonomia; połączone postępowania zmniejszają nakłady administracyjne albo dzielą je między większą ilość zamawiających. Koncentracja działań zespołów prawnych i technicznych redukuje zasoby niezbędne dla przeprowadzenia wspólnego zamówienia. Współpraca w postępowaniu zamówieniowym pozwala również na lepsze uwzględnienie celów ubocznych, takich jak ochrona środowiska czy względy społeczne. Nie można też zapominać o znaczeniu politycznym wspólnych projektów. Często mają one charakter modelowy, dzięki czemu zyskują przychylność społeczeństwa, mają większe wsparcie władz centralnych a dzięki temu mogą uzyskać priorytet w razie problemów z ich urzeczywistnieniem.
Korzyści mogą odnieść również wykonawcy zamówień. Działania zamawiających z obszarów przygranicznych pozwalają na lepsze wykorzystanie potencjałów małych i średnich przedsiębiorstw zlokalizowanych na tym obszarze.
((1)) Podstawy prawne dla wspólnych zamówień
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych w art. 39 DyrZamPubl oraz art. 57 DyrZamPublSekt, jako zamówień, w których biorą udział instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich. Państwa członkowskie są zobowiązane do wdrożenia tych przepisów, aby umożliwić, dopuszczać i uregulować transgraniczną współpracę instytucji zamawiających przy udzielaniu zamówienia (Pawelec2015, art. 39 nb. 2.). Przewiduje się tam następujące rozwiązania:
scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne i
zastosowanie wspólnego podmiotu.
Wymienione modele dotyczą wszystkich rodzajów zamówień, a więc pod względem przedmiotowym są nieograniczone. W trybie zamówienia transgranicznego można więc dokonywać zamówień dostaw, usług i robót budowlanych (Pawelec2015, art. 39 nb. 2).
Niezależnie jednak o modelu, jaki wybiorą zamawiający, wspólne zamówienie nie może prowadzić do "unikania obowiązkowych przepisów prawa publicznego zgodnych z prawem unijnym, którym podlegają w swoim państwie członkowskim" (art. 39 ust. 1 zd. 2 DyrZamPubl, art. 57 ust. 1 zd. 2 DyrZamPublSekt). W pkt 73 części wstępnej dyr. ogólnej wskazuje się, że chodzić może w szczególności o "przepisy dotyczące przejrzystości i dostępu do dokumentów lub szczególne wymagania dotyczące identyfikowalności newralgicznych dostaw". Dyrektywa nie określa jednakże bliżej skutków próby obejścia takich przepisów. W literaturze stwierdza się tylko ogólnie, że współpraca podjęta w celu obejścia tych postanowień będzie "niezgodna z Dyrektywą" (Pawelec2015, art. 39 nb. 2). Wydaje się, że w tym zakresie należałoby zastosować {{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}} i potraktować te przepisy jako wymuszające swoje zastosowanie.
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe.
Państwa członkowskie nie mogą zakazać korzystania z zagranicznej CJZ. Mogą natomiast zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl, czyli infrastrukturalne i intelektualne wsparcie postępowania (doradztwo, przygotowanie postępowania, zarządzanie nim).
CJZ może występować w dowolnym charakterze (jako pełnomocnik, zastępca pośredni, hurtownik bądź pośrednik) (Opitz2014, str. 93; zob. też art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). Korzystanie z zagranicznej CJZ następuje bez potrzeby uprzedniego przeprowadzania procedury zamówieniowej (art. 37 ust. 4 zd. 1 DyrZamPubl). W takiej konstelacji scentralizowane działania zakupowe, realizowane przez CJZ z innego państwa członkowskiego, przebiegają w zgodzie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl).
W ślad za rodzajem współpracy idą także odpowiednie sposoby rozliczeń podatkowych. W przypadku dokonywania zakupów za pośrednictwem CJZ powstaje kwestia naliczenia i odprowadzenia podatku VAT lub obrotowego. W tym pierwszym aspekcie konieczne będzie ustalenie, na ile zamawiający, mający status podmiotów publicznych, zobowiązani są do naliczania podatku VAT. Reguły te mogą być nieco odmienne dla konstelacji wewnątrzkrajowych i transgranicznych.
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może także wspólnie udzielić zamówienia publicznego, zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Przepis ten nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4). Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...) (wyrok ETS z 18.1.2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne byłoby przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia według zasad ogólnych, chyba że mielibyśmy do czynienia z wyjątkiem (np. in house). Przesłanki zwolnienia od procedury zamówień współpracy horyzontalnej zamawiających zostały sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (DylongKlatka2014, str. 30-31).
W razie stosowania jednego z modeli wspólnych zamówień powstaje kwestia, który zamawiający jest partnerem dla podmiotu, który otrzymał zamówienie i tym samym, kto otrzymuje fakturę za dostarczony towar lub wykonane usługi względnie roboty budowlane. W zakresie rozliczeń podatkowych można zastosować mechanizm //reverse charge// (por. art. 28b VATU).
Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający, zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
Kolejna konstelacja wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPubl). Podmiotem tym może być [[EUWT EUWT]] albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Do tych ostatnich zalicza się europejskie ugrupowanie/zgrupowanie interesów gospodarczych (EUIG/EZIG), spółdzielnię europejską (SCE) i europejską spółkę akcyjną (SE) (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Ze sformułowania cytowanego przepisy wynikałoby, że nie byłoby dopuszczalne wykorzystanie podmiotu prawa krajowego np. spółki z o.o. utworzonej na mocy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego. Tymczasem pkt 73 części wstępnej dyr. sektorowej wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego". Stąd też wynika dopuszczalność wykorzystywania instytucji przewidzianych w prawie krajowym (Opitz2014, s. 97; Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Zamawiający nie musi być przy tym podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego, wg którego zostanie przeprowadzone postępowanie. Wyboru dokonują członkowie jednostki mocą uchwały właściwego organu (np. zgromadzenia członków EUWT), przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Ocena jego skuteczności i zakresu podlega zatem rozporządzeniu Rzym I. Wybór prawa musi nastąpić na korzyść prawa państwa członkowskiego UE. Prawem wybranym nie musi być jednak wcale prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot (art. 39 ust. 5 dyr. ogólnej). Możliwe jest także dywersyfikowanie postępowań pod względem przedmiotowym lub terytorialnym i poddawanie ich różnym przepisom.
((1)) Ocena
Wspólne zamówienia dopuszczalne były w zasadzie już dotychczas (Por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Niebawem powinny być również znacznie łatwiejsze dla zamawiających.
Szereg potencjalnych korzyści wskazanych we wstępie niniejszego opracowania nie powinien jednak przysłaniać pewnych niebezpieczeństw związanych ze współpracą. Ewentualne perturbacje mają w kontekście transgranicznym bardziej negatywny wydźwięk. Współpraca transgraniczna jest obszarem niezwykle wrażliwym na problemy, stąd we wspólne procedury nie powinny się raczej wikłać podmioty początkujące w tym zakresie. Pamiętać trzeba także, że wspólne zamówienie to także zobowiązania prawne o znacznych konsekwencjach finansowych, co wymaga dobrego planowania i przygotowania scenariuszy kryzysowych (na wypadek zmian w układzie rządzącym, kryzysów finansowych itp.). Niezbędne jest także wzajemne zaufanie partnerów i znajomość różnic kulturowych.
---------
Zobacz także:
Usunięte:
((1)) ZARYS PROBLEMU
Odległości geograficzne, względy ekonomiczne i pragmatyczne skłaniają podmioty publiczne do podjęcia współpracy ponad granicami. Maksymalne wykorzystanie potencjałów, jakie oferuje rynek wewnętrzny pod względem korzyści skali oraz synergie wynikające z podziału ryzyka i korzyści, to dodatkowe argumenty dla zamawiających, aby łączyć siły w celu tańszej i efektywnej realizacji usług publicznych (por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Połączenie sił przez podmioty z dwóch albo więcej państw nie zmienia jednak faktu, że powierzenie tych usług podmiotom zewnętrznym wymaga przeprowadzenia obiektywnego postępowania zamówieniowego. Tymczasem przepisy krajowe państw członkowskich oraz orzecznictwo organów odpowiedzialnych za weryfikację prawidłowości przeprowadzonego postępowania zamówieniowego nie ułatwiają współpracy. Utrudnieniem bywa brak jednoznacznych postanowień o dopuszczalności takiej kooperacji, nie sprzyjająca współpracy wykładnia przepisów krajowych i brak odwagi zamawiających do przeforsowania korzystnych dla siebie rozwiązań. Brak jest również pogłębionej akademickiej dyskusji o międzynarodowym aspekcie zamówień publicznych. Tymczasem prawo europejskie już teraz w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). W przyszłości ma zaś, w związku z wejściem w życie nowych dyrektyw, sytuacja ma się zupełnie się wyjaśnić na korzyść wspólnych transgranicznych zamówień publicznych.
W niniejszym tekście poruszane są w pierwszej kolejności zagadnienia związane z korzyściami i ryzykami wspólnych zamówień publicznych (B.). Dalej analizowane jest aktualna sytuacja prawna w przede dniu upływu terminu do implementacji nowych dyrektyw zamówieniowych (C.). Postanowienia tychże zaś są przedmiotem kolejnej części (D.), w której zaprezentowane zostały możliwe sposoby współpracy horyzontalnej zamawiających oraz wykorzystanie wspólnych podmiotów. Nowe dyrektywy nie stanowią jednak kompleksowej regulacji zagadnienia transgranicznych zamówień publicznych. Niektóre kwestie są uregulowane poza nimi lub wymagają dalej idącej analizy (E.). Sytuacja przejściowa, w jakiej znajduje się prawo zamówień publicznych, motywuje do refleksji nad regulacjami intertemporalnymi (F.), w których dominuje kwestia możliwości stosowania nowych przepisów jeszcze przed upływem okresu dla ich transpozycji. Wnioski zostały zebrane w ostatniej części artykułu (G.), w której proponowane są także warianty działania w aktualnym stanie prawnym.
((1)) ZALETY i RYZYKA WSPÓLNYCH ZAMÓWIEŃ
We wstępie wspomniano, iż wspólne zamówienia uruchamiają efekt skali co pozwala na lepsze wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego. Większe zamówienia pozwalają zatem uruchomić zainteresowanych z całej Europy i zmotywować ich do zaproponowania innowacyjnych rozwiązań dla zamawiających, które nie byłby do osiągnięcia w przypadku małych projektów. Jednocześnie wspólne zamówienie pozwala zamawiającym na dystrybucję pomiędzy nimi ryzyka oraz korzyści (por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]).
Ta argumentacja jest niewątpliwie trafna. Z praktyki wynika jednak, że dla zamawiających co najmniej tak samo ważne są inne aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o powody ekonomiczne. Wspólne zamówienie, podobnie jak na płaszczyźnie krajowej, daje możliwość wynegocjowania niższej ceny lub lepszych warunków umowne ((Klinkmueller2014, s. 53). To zadje się jednek z podstawowych powodów w czasie, gdy finanse publiczne dotyka deficyt przy jednoczesnym zwiększaniu ilości zadań nakładanych zwłaszcza na samorządy. Ponadto aspekt ergonomiczny widoczny jest także w kontekście administracyjnym. Jedno większe (wspólne) postępowanie pozwala zmniejszyć nakłady administracyjne względnie podzielić je między większą ilość zamawiających.
Dzięki wspólnemu zamówieniu można również dokonać koncentracji //know-how// w jednym miejscu. Skoordynowane działania zespołów prawnych i technicznych pozwalają skoncentrować zasoby w celu przeprowadzenia jednorazowego zamówienia. Współpraca w postępowaniu zamówieniowym pozwala również na lepsze uwzględnienie celów ubocznych, jak ochrona środowiska, względy społeczne itp. Aby mieć ich świadomość konieczna jest współpraca osób ze wszystkich placówek zamawiających, tak aby każdy mógł przedstawić swoje interesy.
Wreszcie nie można zapominać o znaczeniu politycznym wspólnych działań. Projekty o charakterze modelowym zyskują przychylność społeczeństwa, mają lepsze wsparcie władz a przy tym mogą również uzyskać priorytet w razie problemów z ich urzeczywistnieniem.
Korzyści mogą odnieść również wykonawcy zamówień. Przede wszystkim działania zamawiających z obszarów przygranicznych pozwalają na wykorzystanie potencjałów małych i średnich przedsiębiorstw zlokalizowanych na tym obszarze, zwłaszcza gdy tzw. duzi gracze nie są zainteresowani realizacją projektów na peryferiach państw.
Szereg potencjalnych korzyści nie powinien jednak przysłaniać pewnych ryzyk związanych ze współpracą. Przede wszystkim kooperacja w tak wrażliwym obszarze wymaga dużego wzajemnego zaufania partnerów. Warunkiem sine qua non jest dokładnie ustalenie zasad współpracy, aby uniknąć niepotrzebnych perturbacji, które w wymiarze transgranicznym mają zazwyczaj bardziej negatywny wydźwięk, podczas gdy przeszłyby nie zauważone, gdyby dotyczyły współpracy wewnątrzkrajowej. Współpraca transgraniczna jest obszarem niezwykle wrażliwym na problemy, stąd w projekty zamówień transgranicznych nie powinny się raczej wikłać podmioty początkujące w tym zakresie. Pamiętać trzeba także, że wspólne zamówienie to także zobowiązania prawne o znacznych konsekwencjach finansowych, co wymaga dobrego planowania i przygotowania scenariuszy kryzysowych (na wypadek zmian w układzie rządzącym, kryzysów finansowych itp.).
((1)) MOŻLIWOŚCI PRAWNE DO 2016 R.
Liczba wspólnych transgranicznych zamówień nie jest obszerna, choć "dyrektywa 2004/18/WE w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Jednakże "w praktyce szereg krajowych systemów prawnych w sposób wyraźny lub domyślny powoduje, że wspólne transgraniczne udzielanie zamówień jest pod względem prawnym wątpliwe lub niemożliwe". Paraliż ten bierze się przede wszystkim stąd, iż podmioty publiczne potrzebują do działania wyraźnego upoważnienia ustawowego (por. {{pu przepis="art. 7 Konstytucja"}}). Tymczasem przepisy ustaw o zamówieniach publicznych nie przewidują wyraźnie transgranicznych możliwości współpracy. Sam brak odpowiedniego zakazu, o którym wspomina się w projekcie nowych dyrektyw, nie jest wystarczający. Ponadto aktywność wykraczające poza granice państw jest traktowana jako element polityki zagranicznej państw i tym samym domena rządu centralnego. Przedsięwzięcia samorządów terytorialnych nie są więc wspierane przez organy centralne obawiające się ingerencji w ich wyłączną kompetencję. Tymczasem wydaje się, że brak przepisów wprost zezwalających na wspólne ponadgraniczne postępowania zamówieniowe, można zrekompensować wykładnią zgodną z duchem dyrektyw z 2004 r.
((2)) Prawo polskie
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość mogłaby wynikać z {{pu przepis="art. 16 PrZamPubl"}}.
Wprawdzie nie wspomina on o możliwościach wspólnego udzielenia zamówienia przez podmioty z różnych krajów, lecz wykładnia zgodna z duchem dyrektywy 2004/18 nakazuje szeroką interpretację.
((2)) Prawo niemieckie
W Niemczech należy uwzględnić podział kompetencyjny wynikający z federacyjnego charakteru państwa. Na poziomie federalnym potrzeba zawarcia stosownego porozumienia administracyjnego na podstawie Art. 32 ust. 1 GG (Klinkmueller2014, s. 175-176). Na płaszczyźnie krajów związkowych również musiałoby dojść do zawarcia stosowanego porozumienia, na podstawie tym razem Art. 32 ust. 3 GG. W razie, gdyby udzielenie zamówienia wiązało się z wykonywaniem funkcji władczych, konieczne jest też dokonanie dodatkowego aktu na mocy art. 24 ust. 1a GG polegającego na przeniesieniu uprawnień władczych na jednostkę transgraniczną (Klinkmueller2014, s. 177).
Natomiast jednostki samorządu terytorialnego mogą dokonywać wspólnych zamówień, o ile istnieją na płaszczyźnie landów albo federacji odpowiednie umowy międzynarodowe z innymi państwami, które uprawniają samorządy do takich operacji. Przykładem takich umów są: porozumienie z Anholt z 23.5.1991 (Anholter Abkommen), porozumienie z Moguncji z 8.3.1996 r. (Mainzer Abkommen) oraz porozumienie z Karlsruhe z 23.1.1996 r. ([[UmowaZKarlsruhe1996 Karlsruher Abkommen]]).
((2)) Wnioski
W zasadzie nie ma więc wyraźnych zakazów przeprowadzania wspólnych zamówień publicznych przez zamawiających z różnych krajów. Różnice w prawi wewnętrznym prowadziły jednak praktycznie do paraliżu w zakresie przeprowadzenia wspólnych zamówień. Nawet jednak jeżeli brak było zakazów prowadzenia wspólnych postępowań i istniała gotowość do współpracy po obu stronach granicy, to górę brały obawy przed kontrolą we własnym państwie.
((1)) MOŻLIWOŚCI PO IMPLEMENTACJI DYREKTYW Z 2014 R.
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych w art. 39 DyrZamPubl oraz art. 57 DyrZamPublSekt, jako zamówień, w których biorą udział instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich. Państwa członkowskie są zobowiązane do wdrożenia tych przepisów, aby umożliwić, dopuszczać i uregulować transgraniczną współpracę instytucji zamawiających przy udzielaniu zamówienia (Pawelec2015, art. 39 nb. 2). Przewiduje się tam następujące rozwiązania:
1) - scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
1) - okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne,
1) - zastosowanie wspólnego podmiotu.
Wymienione modele dotyczą wszystkich rodzajów zamówień, a więc pod względem przedmiotowym są nieograniczone. W trybie zamówienia transgranicznego można więc dokonywać zamówieP dostaw, usług i robót budowlanych (Pawelec2015, art. 39 nb. 2).
((2)) Uwagi ogólne
Niezależnie jednak o modelu, jaki wybiorą zamawiający, wspólne zamówienie nie może prowadzić do "unikania obowiązkowych przepisów prawa publicznego zgodnych z prawem unijnym, którym podlegają w swoim państwie członkowskim" (art. 39 ust. 1 zd. 2 DyrZamPubl, art. 57 ust. 1 zd. 2 DyrZamPublSekt). W pkt 73 części wstępnej dyrektywy wskazuje się, że chodzić może w szczególności o "przepisy dotyczące przejrzystości i dostępu do dokumentów lub szczególne wymagania dotyczące identyfikowalności newralgicznych dostaw". Dyrektywa nie określa jednakże bliżej skutków próby obejścia takich przepisów. W literaturze stwierdza się tylko ogólnie, że współpraca podjęta w celu obejścia tych postanowień będzie "niezgodna z Dyrektywą" (Pawelec2015, art. 39 nb. 2). Odpowiedź na to zagadnienia wymaga krótkiej analizy kolizyjnoprawnej.
Wydaje się, że z uwagi na cywilnoprawny charakter porozumień o współpracy przy udzieleniu zamówienia, ich skuteczność należy badać w oparciu o prawo właściwe ustalone zgodnie z zasadami prawa kolizyjnego skodyfikowane w rozporządzeniu Rzym I ({{pu akt="RozpUERzymI"}}). Wynika z nich zasadnicza możliwość wyboru prawa właściwego dla porozumienia. Natomiast sama dopuszczalność wyboru prawa dla wspólnego postępowania przez zamawiających ma swoje oparcie w art. 39 ust. 4 DyrZamPubl. Mamy zatem dwie płaszczyzny kolizyjne: wybór prawa właściwego dla porozumienia i wybór prawa właściwego dla postępowania. Ten drugi jest ograniczony do tych prawnych tych państw, których zamawiający uczestniczą we współpracy (trudno byłoby uzasadnić, że polski i niemiecki podmiot poddają postępowaniu prawu francuskiemu). Ponadto nie może prowadzić do wyłączenia wspomnianych "obowiązkowych przepisów prawa publicznego". W tym zakresie należałoby uwzględni te przepisy prawa publicznego stosownie do {{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}} jako przepisy wymuszające swoje zastosowanie. Skutkiem tego byłoby więc przyznanie im skuteczności ({{pu przepis="art. 9 ust. 3 zd. 1 RozpUERzymI"}}), co oznacza stosowanie ich wprost lub odpowiednie dopasowanie postępowania do wymogów prawa, którego normy zostały wyłączone przy wyborze prawa (BeckOK ArbR/Schönbohm VO (EG) 593/2008 Art. 9 Rn. 19).
Państwa członkowskie nie mogą zakazać korzystania z zagranicznej CJZ. Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe.
Państwa członkowskie mogą zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
CJZ może występować w dowolnym charakterze (jako pełnomocnik, zastępca, hurtownik bądź pośrednik; Opitz2014 S. 93; art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). Korzystanie z obcej CJZ następuje na podstawie zamówienia publicznego bez przeprowadzania procedury zamówieniowej (art. 37 ust. 4 zd. 1 DyrZamPubl). Korzystanie z usług CJZ nie wymaga więc przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl).
W takiej konstelacji scentralizowane działania zakupowe, realizowane przez CJZ z innego państwa członkowskiego, przebiegają w zgodzie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
W ślad za rodzajem współpracy idą także odpowiednie sposoby rozliczeń podatkowych. W przypadku dokonywania zakupów za pośrednictwem CJZ powstaje kwestia naliczenia i odprowadzenia podatku VAT lub obrotowego. W tym pierwszym aspekcie konieczne będzie ustalenie, na ile zamawiający, mający status podmiotów publicznych, zobowiązani są do naliczania podatku VAT, zwłaszcza w konstelacjach transgranicznych.
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może m.in.
- wspólnie udzielić zamówienia publicznego,
- zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub
- obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Przepis ten nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4).
Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast "porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...)" (wyrok ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia wg zasad ogólnych. Aktualnie przesłanki wolnej od procedury współpracy horyzontalnej zamawiających wynikają z orzecznictwa ETS, na które składają się orzeczenia Stadreinigung Hamburg (wyrok z dnia 9.6.2009, C-480/06,), Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a./Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce et al. (wyrok z 19.12.2012, C-159/11), Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG/Kreis Düren (wyrok z dnia 13.06.2013, C-386/11). W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
W razie stosowania jednego z tych modeli wspólnych zamówień powstaje kwestia, który zamawiający jest partnerem dla podmiotu, który otrzymał zamówienie i tym samym, kto otrzymuje fakturę za dostarczony towar lub wykonane usługi względnie roboty budowlane. Jasne jest, że w transakcjach wewnątrzunijnych możliwe jest zastosowanie mechanizmu reverse charge (por. art. 28b VATU).
>>Umowa międzynarodowa, zob. [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1396952878484&uri=CELEX:22002A0430%2806%29 Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych]]>> Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT ( Więcej o tych możliwościach wykorzystania EUWT we wspólnych zamówieniach zob. [[EUWTZamowieniaPubliczne odrębny skrypt]]) albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Do tych ostatnich zaliczają się europejskie ugrupowanie interesów gospodarczych (EUIG/EZIG), spółdzielnia europejska (SCE), europejska spółka akcyjna (SE) (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Ze sformułowania nie uwzględniającego form prawa krajowego wynikałoby, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa państwa członkowskiego. Tymczasem pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego". Stąd też większość wnioskuje, że dopuszczalne są zarówno formy prawa krajowego jak i unijnego (Opitz2014, s. 97; Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Zamawiający nie musi być podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi nastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być jednak prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl).
>>Jak się ma ten przepis do in house?>>Zastosowanie wspólnego podmiotu ułatwia działania podatkowe, gdyż w tej sytuacji jest tylko jeden nabywający z siedzibą w określonym państwie członkowskim.
((1)) KWESTIE OTWARTE
Otwarcie możliwości wspólnych zamówień generuje jednak dalsze pytania, na które w dyrektywach nie znajdzie się odpowiedzi.
((2)) Prawo właściwe dla kontraktu
Wspomniano już, że porozumienia o wspólnym transgranicznym zamówieniu należy należy rozpatrywać na dwóch płaszczyznach: po pierwsze jako kontrakty cywilnoprawne, których skuteczność wymaga ustalenia prawa właściwego (lex causae) i po drugie jako umów o wybór prawa właściwego dla wspólnego postępowania transgranicznego.
O ile dyrektywy zezwoliły na dokonanie wyboru prawa właściwego dla prowadzonego postępowania, o tyle nie zdecydowano o zamieszczeniu norm kolizyjnych, które decydowałyby o prawie właściwym dla samego kontraktu zawieranego w po dokonaniu wyboru kontrahenta. Nie było zresztą takiej potrzeby, gdyż w tym zakresie zastosowanie znajdą normy kolizyjne rozporządzenia Rzym I ({{pu akt="RozpUERzymI"}}).
Zasadą jest w tym wypadku swoboda wyboru prawa właściwego przez strony kontraktu ({{pu przepis="art. 3 ust. 1 zd. 1 RozpUERzymI"}}). Wybór prawa nie prowadzi jednak do obejścia regulacji o charakterze ius cogens. Sąd rozstrzygający sprawę stosuje własne przepisy wymuszające swoją właściwość ({{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}}).
W razie braku wyboru prawa lub bezskuteczności wyboru prawa, statut kontraktu ustala się przy pomocy łączników obiektywnych. Dla umów sprzedaży, o świadczenie usług i roboty budowlane największe znaczenie będą miały regulacje {{pu przepis="art. 4 RozpUERzymI"}}.
>>O tym także: [[http://www.nomos-shop.de/_assets/downloads/9783848717965_lese01.pdf Eckebrecht, Auftragsvergaben extraterritorialer Einrichtungen]], 2014>>
((2)) Ochrona prawna
Dyrektywy nie rozstrzygnęły również kwestii ochrony prawnej w razie nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania transgranicznego, choć w pkt 76 części wstępnej DyrZamPubl zastrzeżono, że "[p]rzepisy te powinny określać warunki transgranicznego korzystania z centralnych jednostek zakupujących i wskazywać mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące zamówień publicznych, //w tym mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące środków odwoławczych//, w przypadkach wspólnych postępowań transgranicznych (...)". Takiej regulacji brak jest jednak w art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt. Nie ma ich również w [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:31989L0665 dyrektywie Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane]] ani w [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:31992L0013 dyrektywie Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji]].
W tej sytuacji należy zatem sięgnąć do reguł ogólnych, które ustanawiają regulacje dotyczące jurysdykcji krajowej. Jeżeli uznaje się prawo zamówień publicznych oraz sprawy z niego wynikające za materię prawa prywatnego (tak w Niemczech; w Polsce zob. zbiorczo Gordon2012), to właściwe będą przepisy [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1215 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych]] (Dz.U. L 351 z 20.12.2012, str. 1-32). Skargi należy wówczas kierować do organów właściwym miejscowo dla siedziby pozwanego (zamawiającego) albo - w szczególnych wypadkach np. skarg o zaniechanie czy przywrócenie stanu poprzedniego wynikających z czynów niedozwolonych - do sądów miejsca, w którym nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę (art. 7 RozpUEBrukselaIa). Wprawdzie rozporządzenie to operuje pojęciem "sądów", a organy odwoławcze (w Polsce KIO) nie są sądami w instytucjonalnym znaczeniu, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ETS, to jest sądem w znaczeniu art. 267 TFUE ([[http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=131813&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=200994 wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact]], nb. 18), gdyż jako organ ustanowiony na podstawie ustawy PrZamPubl, ma wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi.
Zatem prawo właściwe wskazane przez zamawiających na potrzeby postępowania zamówieniowego jak i właściwość organów odwoławczych ustala się na podstawie odrębnych reguł, które wprawdzie mają na celu stworzenie "współbieżności" między organami orzekającymi i prawem merytorycznym. Jednakże nie można wykluczyć sytuacji, gdy organ odwoławczy będzie stosował obce prawo zamówień publicznych (Opitz2014, s. 98).
>>Zob. [[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata/ents/ibr/80241.htm OLG München, Beschluss vom 12.05.2011 - Aktenzeichen Verg 26/10]]>>
((1)) KWESTIE INTERTEMPORALNE
Do czasu wdrożenia dyrektyw w prawie krajowym sytuacja jest nie do końca jasna. Z jednej strony - jak wspomniano na wstępie - brak jest zakazu transgranicznej współpracy w zakresie zamówień publicznych. Takie projekty mogłyby być realizowane więc już teraz. Jednakże brak jest symptomów zmiany nastawienia i wydaje się, że brak jasnych regulacji w tym zakresie wciąż będzie paraliżował wspólne inicjatywy. Wprowadzenie nowych regulacji na skutek implementacji dyrektyw winno nastąpić do 18 kwietnia 2016 r. (art. 90 ust. 1 DyrZamPubl, art. 106 ust. 1 DyrZamPublSekt). Istnieją jednak uzasadnione obawy, iż w wielu krajach termin ten nie zostanie dochowany (np. w Polsce w związku z dyskontynuacją prac Sejmu po wyborach parlamentarnych dnia 25.10.2015 r.).
Jednakże orzecznictwo ETS jest dość łagodne: przed upływem terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy państwom członkowskim nie można zarzucić, że nie ustanowiły jeszcze w swych porządkach prawnych środków wykonujących dyrektywę (zob. wyrok ETS z dnia 18 grudnia 1997 r., C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Zb. Orz. 1997 I-07411, nb. 43; wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C?212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 114).
Rozwiązaniem już na dziś mogłoby być bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed upływem terminem do implementacji względnie po 18 kwietnia 2016 r., jeżeli do tego czasu nie zostaną one prawidłowo wdrożone do porządków prawnych państw członkowskich. Z chwilą wejścia w życie dyrektywy (ogólnie) obowiązują w pełnym zakresie państwa członkowskie (por. art. 288 ust. 3 TFUE). To jeszcze nie oznacza jednak ani obowiązku ich stosowania przed upływem czasu przewidzianego dla implementacji. Jednakże organy państw członkowskich i ich sądy są zobowiązane, do zaniechania udaremniania skutków dyrektywy poprzez niezgodną z jej duchem interpretację innych przepisów, zwłaszcza krajowych. Stąd ETS uznał, że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, organy państw członkowskich, w tym sądy, są zobowiązane do powstrzymania się - tak dalece jak jest to możliwe - od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby ? po upływie terminu dla transpozycji ? osiągnięciu wskazanego w dyrektywie rezultatu ( wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C?212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 121).
Zatem wspólne zamówienia publiczne mogą być realizowane już teraz pod warunkiem, że organy państw członkowskich zastosują wykładnię przepisów krajowych sprzyjającą wspólnie podejmowanym działaniom w zakresie zamówień publicznych (por. MüllerKlostermann2014, s. 353). Taka wykładnia jest prawidłowa, gdyż już teraz powinna była być stosowana. Nie powinno być więc przeto przeszkód we wspólnych zamówieniach. Mogą one być również realizowane na wszystkie sposoby, o których wspominają art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt.
>>Zob. jeszcze [[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fzeits%2fEUZW%2f2015%2fcont%2fEUZW%2e2015%2e157%2e1%2ehtm OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014 ? VII-Verg 30/14]]>>
((1)) KONKLUZJE
Wspólne zamówienia transgraniczne otwiera wiele możliwości i oferuje sporo korzyści. Do najważniejszych należą oszczędności ekonomiczne i administracyjne jak również zyskanie dostępu do innowacyjnych rozwiązań przy ograniczonym ryzyku. Teoretycznie możliwe jest prowadzenie wspólnych postępowań przez podmioty z wielu krajów już teraz. Jednakże brak synchronizacji przepisów krajowych w tym zakresie, niechęć organów kontrolnych i brak determinacji zamawiających do przeprowadzania wspólnych zamówień spowodowały, że przykłady transgranicznych postępowań są nieliczne.
Szansą na zmianę sytuacji są nowe przepisy. Przewidują one wyraźnie nie tylko prawo zamawiających do uczestnictwa w transgranicznych postępowaniach, ale także zasady przeprowadzania takich procedur. Wskazują tryby oraz prawo właściwe dla takich przedsięwzięć. Mimo początkowych zamiarów nie udało się natomiast ustalić w dyrektywach przepisów odnoszących się do ochrony prawnej. Możemy mieć więc do czynienia z sytuacją, że organy kontrolne będą weryfikować prawidłowość postępowania wg przepisów prawa obcego. Nie są te jednak sytuacje całkowicie obce prawu prywatnemu międzynarodowemu. Można zatem przypuszczać, że po kwietniu 2016 liczba zamówień transgranicznych będzie systematycznie rosnąć
Zobacz:
Dodane:
W tej sytuacji należy zatem sięgnąć do reguł ogólnych, które ustanawiają regulacje dotyczące jurysdykcji krajowej. Jeżeli uznaje się prawo zamówień publicznych oraz sprawy z niego wynikające za materię prawa prywatnego (tak w Niemczech; w Polsce zob. zbiorczo Gordon2012), to właściwe będą przepisy [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1215 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych]] (Dz.U. L 351 z 20.12.2012, str. 1-32). Skargi należy wówczas kierować do organów właściwym miejscowo dla siedziby pozwanego (zamawiającego) albo - w szczególnych wypadkach np. skarg o zaniechanie czy przywrócenie stanu poprzedniego wynikających z czynów niedozwolonych - do sądów miejsca, w którym nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę (art. 7 RozpUEBrukselaIa). Wprawdzie rozporządzenie to operuje pojęciem "sądów", a organy odwoławcze (w Polsce KIO) nie są sądami w instytucjonalnym znaczeniu, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ETS, to jest sądem w znaczeniu art. 267 TFUE ([[http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=131813&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=200994 wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact]], nb. 18), gdyż jako organ ustanowiony na podstawie ustawy PrZamPubl, ma wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi.
>>Zob. jeszcze [[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fzeits%2fEUZW%2f2015%2fcont%2fEUZW%2e2015%2e157%2e1%2ehtm OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014 ? VII-Verg 30/14]]>>
>>Zob. jeszcze [[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fzeits%2fEUZW%2f2015%2fcont%2fEUZW%2e2015%2e157%2e1%2ehtm OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014 ? VII-Verg 30/14]]>>
Usunięte:
>>Zob. jeszcze [[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fzeits%2fEUZW%2f2015%2fcont%2fEUZW%2e2015%2e157%2e1%2ehtm OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014 – VII-Verg 30/14]]>>
Dodane:
>>Jak się ma ten przepis do in house?>>Zastosowanie wspólnego podmiotu ułatwia działania podatkowe, gdyż w tej sytuacji jest tylko jeden nabywający z siedzibą w określonym państwie członkowskim.
Usunięte:
Dodane:
1) - scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
1) - okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne,
1) - zastosowanie wspólnego podmiotu.
Wspomniano już, że porozumienia o wspólnym transgranicznym zamówieniu należy należy rozpatrywać na dwóch płaszczyznach: po pierwsze jako kontrakty cywilnoprawne, których skuteczność wymaga ustalenia prawa właściwego (lex causae) i po drugie jako umów o wybór prawa właściwego dla wspólnego postępowania transgranicznego.
((1)) BIBLIOGRAFIA
1) - okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne,
1) - zastosowanie wspólnego podmiotu.
Wspomniano już, że porozumienia o wspólnym transgranicznym zamówieniu należy należy rozpatrywać na dwóch płaszczyznach: po pierwsze jako kontrakty cywilnoprawne, których skuteczność wymaga ustalenia prawa właściwego (lex causae) i po drugie jako umów o wybór prawa właściwego dla wspólnego postępowania transgranicznego.
((1)) BIBLIOGRAFIA
Usunięte:
- okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne,
- zastosowanie wspólnego podmiotu.
((1)) Literatura inna
-
Dodane:
Wreszcie nie można zapominać o znaczeniu politycznym wspólnych działań. Projekty o charakterze modelowym zyskują przychylność społeczeństwa, mają lepsze wsparcie władz a przy tym mogą również uzyskać priorytet w razie problemów z ich urzeczywistnieniem.
Korzyści mogą odnieść również wykonawcy zamówień. Przede wszystkim działania zamawiających z obszarów przygranicznych pozwalają na wykorzystanie potencjałów małych i średnich przedsiębiorstw zlokalizowanych na tym obszarze, zwłaszcza gdy tzw. duzi gracze nie są zainteresowani realizacją projektów na peryferiach państw.
Niezależnie jednak o modelu, jaki wybiorą zamawiający, wspólne zamówienie nie może prowadzić do "unikania obowiązkowych przepisów prawa publicznego zgodnych z prawem unijnym, którym podlegają w swoim państwie członkowskim" (art. 39 ust. 1 zd. 2 DyrZamPubl, art. 57 ust. 1 zd. 2 DyrZamPublSekt). W pkt 73 części wstępnej dyrektywy wskazuje się, że chodzić może w szczególności o "przepisy dotyczące przejrzystości i dostępu do dokumentów lub szczególne wymagania dotyczące identyfikowalności newralgicznych dostaw". Dyrektywa nie określa jednakże bliżej skutków próby obejścia takich przepisów. W literaturze stwierdza się tylko ogólnie, że współpraca podjęta w celu obejścia tych postanowień będzie "niezgodna z Dyrektywą" (Pawelec2015, art. 39 nb. 2). Odpowiedź na to zagadnienia wymaga krótkiej analizy kolizyjnoprawnej.
Wydaje się, że z uwagi na cywilnoprawny charakter porozumień o współpracy przy udzieleniu zamówienia, ich skuteczność należy badać w oparciu o prawo właściwe ustalone zgodnie z zasadami prawa kolizyjnego skodyfikowane w rozporządzeniu Rzym I ({{pu akt="RozpUERzymI"}}). Wynika z nich zasadnicza możliwość wyboru prawa właściwego dla porozumienia. Natomiast sama dopuszczalność wyboru prawa dla wspólnego postępowania przez zamawiających ma swoje oparcie w art. 39 ust. 4 DyrZamPubl. Mamy zatem dwie płaszczyzny kolizyjne: wybór prawa właściwego dla porozumienia i wybór prawa właściwego dla postępowania. Ten drugi jest ograniczony do tych prawnych tych państw, których zamawiający uczestniczą we współpracy (trudno byłoby uzasadnić, że polski i niemiecki podmiot poddają postępowaniu prawu francuskiemu). Ponadto nie może prowadzić do wyłączenia wspomnianych "obowiązkowych przepisów prawa publicznego". W tym zakresie należałoby uwzględni te przepisy prawa publicznego stosownie do {{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}} jako przepisy wymuszające swoje zastosowanie. Skutkiem tego byłoby więc przyznanie im skuteczności ({{pu przepis="art. 9 ust. 3 zd. 1 RozpUERzymI"}}), co oznacza stosowanie ich wprost lub odpowiednie dopasowanie postępowania do wymogów prawa, którego normy zostały wyłączone przy wyborze prawa (BeckOK ArbR/Schönbohm VO (EG) 593/2008 Art. 9 Rn. 19).
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może m.in.
Przepis ten nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4).
Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast "porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...)" (wyrok ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia wg zasad ogólnych. Aktualnie przesłanki wolnej od procedury współpracy horyzontalnej zamawiających wynikają z orzecznictwa ETS, na które składają się orzeczenia Stadreinigung Hamburg (wyrok z dnia 9.6.2009, C-480/06,), Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a./Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce et al. (wyrok z 19.12.2012, C-159/11), Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG/Kreis Düren (wyrok z dnia 13.06.2013, C-386/11). W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
>>Umowa międzynarodowa, zob. [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1396952878484&uri=CELEX:22002A0430%2806%29 Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych]]>> Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT ( Więcej o tych możliwościach wykorzystania EUWT we wspólnych zamówieniach zob. [[EUWTZamowieniaPubliczne odrębny skrypt]]) albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Do tych ostatnich zaliczają się europejskie ugrupowanie interesów gospodarczych (EUIG/EZIG), spółdzielnia europejska (SCE), europejska spółka akcyjna (SE) (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Ze sformułowania nie uwzględniającego form prawa krajowego wynikałoby, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa państwa członkowskiego. Tymczasem pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego". Stąd też większość wnioskuje, że dopuszczalne są zarówno formy prawa krajowego jak i unijnego (Opitz2014, s. 97; Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Zamawiający nie musi być podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi nastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być jednak prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl).
Zastosowanie wspólnego podmiotu ułatwia działania podatkowe, gdyż w tej sytuacji jest tylko jeden nabywający z siedzibą w określonym państwie członkowskim.
Korzyści mogą odnieść również wykonawcy zamówień. Przede wszystkim działania zamawiających z obszarów przygranicznych pozwalają na wykorzystanie potencjałów małych i średnich przedsiębiorstw zlokalizowanych na tym obszarze, zwłaszcza gdy tzw. duzi gracze nie są zainteresowani realizacją projektów na peryferiach państw.
Niezależnie jednak o modelu, jaki wybiorą zamawiający, wspólne zamówienie nie może prowadzić do "unikania obowiązkowych przepisów prawa publicznego zgodnych z prawem unijnym, którym podlegają w swoim państwie członkowskim" (art. 39 ust. 1 zd. 2 DyrZamPubl, art. 57 ust. 1 zd. 2 DyrZamPublSekt). W pkt 73 części wstępnej dyrektywy wskazuje się, że chodzić może w szczególności o "przepisy dotyczące przejrzystości i dostępu do dokumentów lub szczególne wymagania dotyczące identyfikowalności newralgicznych dostaw". Dyrektywa nie określa jednakże bliżej skutków próby obejścia takich przepisów. W literaturze stwierdza się tylko ogólnie, że współpraca podjęta w celu obejścia tych postanowień będzie "niezgodna z Dyrektywą" (Pawelec2015, art. 39 nb. 2). Odpowiedź na to zagadnienia wymaga krótkiej analizy kolizyjnoprawnej.
Wydaje się, że z uwagi na cywilnoprawny charakter porozumień o współpracy przy udzieleniu zamówienia, ich skuteczność należy badać w oparciu o prawo właściwe ustalone zgodnie z zasadami prawa kolizyjnego skodyfikowane w rozporządzeniu Rzym I ({{pu akt="RozpUERzymI"}}). Wynika z nich zasadnicza możliwość wyboru prawa właściwego dla porozumienia. Natomiast sama dopuszczalność wyboru prawa dla wspólnego postępowania przez zamawiających ma swoje oparcie w art. 39 ust. 4 DyrZamPubl. Mamy zatem dwie płaszczyzny kolizyjne: wybór prawa właściwego dla porozumienia i wybór prawa właściwego dla postępowania. Ten drugi jest ograniczony do tych prawnych tych państw, których zamawiający uczestniczą we współpracy (trudno byłoby uzasadnić, że polski i niemiecki podmiot poddają postępowaniu prawu francuskiemu). Ponadto nie może prowadzić do wyłączenia wspomnianych "obowiązkowych przepisów prawa publicznego". W tym zakresie należałoby uwzględni te przepisy prawa publicznego stosownie do {{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}} jako przepisy wymuszające swoje zastosowanie. Skutkiem tego byłoby więc przyznanie im skuteczności ({{pu przepis="art. 9 ust. 3 zd. 1 RozpUERzymI"}}), co oznacza stosowanie ich wprost lub odpowiednie dopasowanie postępowania do wymogów prawa, którego normy zostały wyłączone przy wyborze prawa (BeckOK ArbR/Schönbohm VO (EG) 593/2008 Art. 9 Rn. 19).
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może m.in.
Przepis ten nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4).
Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast "porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...)" (wyrok ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia wg zasad ogólnych. Aktualnie przesłanki wolnej od procedury współpracy horyzontalnej zamawiających wynikają z orzecznictwa ETS, na które składają się orzeczenia Stadreinigung Hamburg (wyrok z dnia 9.6.2009, C-480/06,), Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a./Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce et al. (wyrok z 19.12.2012, C-159/11), Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG/Kreis Düren (wyrok z dnia 13.06.2013, C-386/11). W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
>>Umowa międzynarodowa, zob. [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1396952878484&uri=CELEX:22002A0430%2806%29 Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych]]>> Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT ( Więcej o tych możliwościach wykorzystania EUWT we wspólnych zamówieniach zob. [[EUWTZamowieniaPubliczne odrębny skrypt]]) albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Do tych ostatnich zaliczają się europejskie ugrupowanie interesów gospodarczych (EUIG/EZIG), spółdzielnia europejska (SCE), europejska spółka akcyjna (SE) (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Ze sformułowania nie uwzględniającego form prawa krajowego wynikałoby, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa państwa członkowskiego. Tymczasem pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego". Stąd też większość wnioskuje, że dopuszczalne są zarówno formy prawa krajowego jak i unijnego (Opitz2014, s. 97; Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Zamawiający nie musi być podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi nastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być jednak prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl).
Zastosowanie wspólnego podmiotu ułatwia działania podatkowe, gdyż w tej sytuacji jest tylko jeden nabywający z siedzibą w określonym państwie członkowskim.
Usunięte:
Niezależnie jednak o modelu, jaki wybiorą zamawiający, wspólne zamówienie nie może prowadzić do "unikania obowiązkowych przepisów prawa publicznego zgodnych z prawem unijnym, którym podlegają w swoim państwie członkowskim" (art. 39 ust. 1 zd. 2 DyrZamPubl, art. 57 ust. 1 zd. 2 DyrZamPublSekt). W pkt 73 części wstępnej dyrektywy wskazuje się, że chodzić może w szczególności o "przepisy dotyczące przejrzystości i dostępu do dokumentów lub szczególne wymagania dotyczące identyfikowalności newralgicznych dostaw". Dyrektywa nie określa jednakże bliżej skutków próby obejścia takich przepisów. W literaturze stwierdza się tylko ogólnie, że współpraca podjęta w celu obejścia tych postanowień będzie "niezgodna z Dyrektywą" (Pawelec2015, art. 39 nb. 2).
Wydaje się, że z uwagi na cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia, skutek należy wywodzić z {{pu przepis="art. 58 § 3 KC"}}. Zanim jednak doszłoby do zastosowania prawa polskiego (czy odpowiednich regulacji prawa obcego), należy ustalić, jaki prawo byłoby faktycznie właściwe dla oceny skuteczności udzielenia zamówienia. Z uwagi na zasadniczą możliwość wyboru prawa właściwego dla postępowania przez zamawiających, decydująca byłaby z reguły wola stron (oprócz korzystania z zagranicznej CJZ, która dokonuje zamówień stosując własne prawo). Na płaszczyźnie kolizyjnoprawnej przepisy prawa publicznego musiałyby być wówczas uwzględnione stosownie do {{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}} jako przepisy wymuszające swoje zastosowanie.
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może
Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej. Natomiast "porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...)" (wyrok ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia wg zasad ogólnych. Aktualnie przesłanki wolnej od procedury współpracy horyzontalnej zamawiających wynikają z orzecznictwa ETS, na które składają się orzeczenia Stadreinigung Hamburg (wyrok z dnia 9.6.2009, C-480/06,), Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a./Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce et al. (wyrok z 19.12.2012, C-159/11), Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG/Kreis Düren (wyrok z dnia 13.06.2013, C-386/11). W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
>>Umowa międzynarodowa, zob. [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1396952878484&uri=CELEX:22002A0430%2806%29 Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych]]>> Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Z tego sformułowania wynikałoby, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (inaczej Opitz2014, s. 97). Tymczasem pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego".
Zgodne jest natomiast, że zamawiający nie musi być podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi nastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
Więcej o tych możliwościach wykorzystania EUWT we wspólnych zamówieniach zob. [[EUWTZamowieniaPubliczne odrębny skrypt]].
Zastosowanie wspólnego podmiotu ułatwia działania podatkowe, gdyż w tej sytuacji jest tylko jeden nabywający z siedzibą w określonym państwie członkowskim. Z uwagi jednak na różne kwalifikacje EUWT w UE (raz jako podmiot prywatnoprawny, raz jako publicznoprawny a czasem bez bliższego zaszeregowania) konieczne będzie ustalenie statusu podatkowo-prawnego wspólnego podmiotu
Dodane:
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych w art. 39 DyrZamPubl oraz art. 57 DyrZamPublSekt, jako zamówień, w których biorą udział instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich. Państwa członkowskie są zobowiązane do wdrożenia tych przepisów, aby umożliwić, dopuszczać i uregulować transgraniczną współpracę instytucji zamawiających przy udzielaniu zamówienia (Pawelec2015, art. 39 nb. 2). Przewiduje się tam następujące rozwiązania:
Wymienione modele dotyczą wszystkich rodzajów zamówień, a więc pod względem przedmiotowym są nieograniczone. W trybie zamówienia transgranicznego można więc dokonywać zamówieP dostaw, usług i robót budowlanych (Pawelec2015, art. 39 nb. 2).
((2)) Uwagi ogólne
Niezależnie jednak o modelu, jaki wybiorą zamawiający, wspólne zamówienie nie może prowadzić do "unikania obowiązkowych przepisów prawa publicznego zgodnych z prawem unijnym, którym podlegają w swoim państwie członkowskim" (art. 39 ust. 1 zd. 2 DyrZamPubl, art. 57 ust. 1 zd. 2 DyrZamPublSekt). W pkt 73 części wstępnej dyrektywy wskazuje się, że chodzić może w szczególności o "przepisy dotyczące przejrzystości i dostępu do dokumentów lub szczególne wymagania dotyczące identyfikowalności newralgicznych dostaw". Dyrektywa nie określa jednakże bliżej skutków próby obejścia takich przepisów. W literaturze stwierdza się tylko ogólnie, że współpraca podjęta w celu obejścia tych postanowień będzie "niezgodna z Dyrektywą" (Pawelec2015, art. 39 nb. 2).
Wydaje się, że z uwagi na cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia, skutek należy wywodzić z {{pu przepis="art. 58 § 3 KC"}}. Zanim jednak doszłoby do zastosowania prawa polskiego (czy odpowiednich regulacji prawa obcego), należy ustalić, jaki prawo byłoby faktycznie właściwe dla oceny skuteczności udzielenia zamówienia. Z uwagi na zasadniczą możliwość wyboru prawa właściwego dla postępowania przez zamawiających, decydująca byłaby z reguły wola stron (oprócz korzystania z zagranicznej CJZ, która dokonuje zamówień stosując własne prawo). Na płaszczyźnie kolizyjnoprawnej przepisy prawa publicznego musiałyby być wówczas uwzględnione stosownie do {{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}} jako przepisy wymuszające swoje zastosowanie.
Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej. Natomiast "porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...)" (wyrok ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia wg zasad ogólnych. Aktualnie przesłanki wolnej od procedury współpracy horyzontalnej zamawiających wynikają z orzecznictwa ETS, na które składają się orzeczenia Stadreinigung Hamburg (wyrok z dnia 9.6.2009, C-480/06,), Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a./Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce et al. (wyrok z 19.12.2012, C-159/11), Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG/Kreis Düren (wyrok z dnia 13.06.2013, C-386/11). W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
>>Umowa międzynarodowa, zob. [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1396952878484&uri=CELEX:22002A0430%2806%29 Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych]]>> Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje
>>Zob. jeszcze [[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fzeits%2fEUZW%2f2015%2fcont%2fEUZW%2e2015%2e157%2e1%2ehtm OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014 – VII-Verg 30/14]]>>
Wymienione modele dotyczą wszystkich rodzajów zamówień, a więc pod względem przedmiotowym są nieograniczone. W trybie zamówienia transgranicznego można więc dokonywać zamówieP dostaw, usług i robót budowlanych (Pawelec2015, art. 39 nb. 2).
((2)) Uwagi ogólne
Niezależnie jednak o modelu, jaki wybiorą zamawiający, wspólne zamówienie nie może prowadzić do "unikania obowiązkowych przepisów prawa publicznego zgodnych z prawem unijnym, którym podlegają w swoim państwie członkowskim" (art. 39 ust. 1 zd. 2 DyrZamPubl, art. 57 ust. 1 zd. 2 DyrZamPublSekt). W pkt 73 części wstępnej dyrektywy wskazuje się, że chodzić może w szczególności o "przepisy dotyczące przejrzystości i dostępu do dokumentów lub szczególne wymagania dotyczące identyfikowalności newralgicznych dostaw". Dyrektywa nie określa jednakże bliżej skutków próby obejścia takich przepisów. W literaturze stwierdza się tylko ogólnie, że współpraca podjęta w celu obejścia tych postanowień będzie "niezgodna z Dyrektywą" (Pawelec2015, art. 39 nb. 2).
Wydaje się, że z uwagi na cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia, skutek należy wywodzić z {{pu przepis="art. 58 § 3 KC"}}. Zanim jednak doszłoby do zastosowania prawa polskiego (czy odpowiednich regulacji prawa obcego), należy ustalić, jaki prawo byłoby faktycznie właściwe dla oceny skuteczności udzielenia zamówienia. Z uwagi na zasadniczą możliwość wyboru prawa właściwego dla postępowania przez zamawiających, decydująca byłaby z reguły wola stron (oprócz korzystania z zagranicznej CJZ, która dokonuje zamówień stosując własne prawo). Na płaszczyźnie kolizyjnoprawnej przepisy prawa publicznego musiałyby być wówczas uwzględnione stosownie do {{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}} jako przepisy wymuszające swoje zastosowanie.
Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej. Natomiast "porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...)" (wyrok ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia wg zasad ogólnych. Aktualnie przesłanki wolnej od procedury współpracy horyzontalnej zamawiających wynikają z orzecznictwa ETS, na które składają się orzeczenia Stadreinigung Hamburg (wyrok z dnia 9.6.2009, C-480/06,), Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a./Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce et al. (wyrok z 19.12.2012, C-159/11), Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG/Kreis Düren (wyrok z dnia 13.06.2013, C-386/11). W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
>>Umowa międzynarodowa, zob. [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1396952878484&uri=CELEX:22002A0430%2806%29 Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych]]>> Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje
>>Zob. jeszcze [[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fzeits%2fEUZW%2f2015%2fcont%2fEUZW%2e2015%2e157%2e1%2ehtm OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014 – VII-Verg 30/14]]>>
Usunięte:
Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej. Natomiast "porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...)" (wyrok ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia wg zasad ogólnych. Aktualnie przesłanki wolnej od procedury współpracy horyzontalnej zamawiających wynikają z orzecznictwa ETS, na które składają się orzeczenia Stadreinigung Hamburg (wyrok z dnia 9.6.2009, C-480/06,), Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a./Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce et al. (wyrok z 19.12.2012, C-159/11), Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG/Kreis Düren (wyrok z dnia 13.06.2013, C-386/11).
W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
>>Umowa międzynarodowa, zob. [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1396952878484&uri=CELEX:22002A0430%2806%29 Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych]]>>
Dodane:
Liczba wspólnych transgranicznych zamówień nie jest obszerna, choć "dyrektywa 2004/18/WE w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Jednakże "w praktyce szereg krajowych systemów prawnych w sposób wyraźny lub domyślny powoduje, że wspólne transgraniczne udzielanie zamówień jest pod względem prawnym wątpliwe lub niemożliwe". Paraliż ten bierze się przede wszystkim stąd, iż podmioty publiczne potrzebują do działania wyraźnego upoważnienia ustawowego (por. {{pu przepis="art. 7 Konstytucja"}}). Tymczasem przepisy ustaw o zamówieniach publicznych nie przewidują wyraźnie transgranicznych możliwości współpracy. Sam brak odpowiedniego zakazu, o którym wspomina się w projekcie nowych dyrektyw, nie jest wystarczający. Ponadto aktywność wykraczające poza granice państw jest traktowana jako element polityki zagranicznej państw i tym samym domena rządu centralnego. Przedsięwzięcia samorządów terytorialnych nie są więc wspierane przez organy centralne obawiające się ingerencji w ich wyłączną kompetencję. Tymczasem wydaje się, że brak przepisów wprost zezwalających na wspólne ponadgraniczne postępowania zamówieniowe, można zrekompensować wykładnią zgodną z duchem dyrektyw z 2004 r.
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość mogłaby wynikać z {{pu przepis="art. 16 PrZamPubl"}}.
Wprawdzie nie wspomina on o możliwościach wspólnego udzielenia zamówienia przez podmioty z różnych krajów, lecz wykładnia zgodna z duchem dyrektywy 2004/18 nakazuje szeroką interpretację.
W Niemczech należy uwzględnić podział kompetencyjny wynikający z federacyjnego charakteru państwa. Na poziomie federalnym potrzeba zawarcia stosownego porozumienia administracyjnego na podstawie Art. 32 ust. 1 GG (Klinkmueller2014, s. 175-176). Na płaszczyźnie krajów związkowych również musiałoby dojść do zawarcia stosowanego porozumienia, na podstawie tym razem Art. 32 ust. 3 GG. W razie, gdyby udzielenie zamówienia wiązało się z wykonywaniem funkcji władczych, konieczne jest też dokonanie dodatkowego aktu na mocy art. 24 ust. 1a GG polegającego na przeniesieniu uprawnień władczych na jednostkę transgraniczną (Klinkmueller2014, s. 177).
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość mogłaby wynikać z {{pu przepis="art. 16 PrZamPubl"}}.
Wprawdzie nie wspomina on o możliwościach wspólnego udzielenia zamówienia przez podmioty z różnych krajów, lecz wykładnia zgodna z duchem dyrektywy 2004/18 nakazuje szeroką interpretację.
W Niemczech należy uwzględnić podział kompetencyjny wynikający z federacyjnego charakteru państwa. Na poziomie federalnym potrzeba zawarcia stosownego porozumienia administracyjnego na podstawie Art. 32 ust. 1 GG (Klinkmueller2014, s. 175-176). Na płaszczyźnie krajów związkowych również musiałoby dojść do zawarcia stosowanego porozumienia, na podstawie tym razem Art. 32 ust. 3 GG. W razie, gdyby udzielenie zamówienia wiązało się z wykonywaniem funkcji władczych, konieczne jest też dokonanie dodatkowego aktu na mocy art. 24 ust. 1a GG polegającego na przeniesieniu uprawnień władczych na jednostkę transgraniczną (Klinkmueller2014, s. 177).
Usunięte:
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość taka wynika z {{pu przepis="art. 16 PrZamPubl"}}. Wprawdzie nie wspomina on o możliwościach wspólnego udzielenia zamówienia przez podmioty z różnych krajów, lecz wykładnia zgodna z duchem dyrektywy 2004/18 nakazuje szeroką interpretację.
Na poziomie federalnym potrzeba zawarcia stosownego porozumienia administracyjnego na podstawie Art. 32 ust. 1 GG (Klinkmueller2014, s. 175-176).
Na płaszczyźnie krajów związkowych również musiałoby dojść do zawarcia stosowanego porozumienia, na podstawie tym razem Art. 32 ust. 3 GG. W razie, gdyby udzielenie zamówienia wiązało się z wykonywaniem funkcji władczych, konieczne jest też dokonanie dodatkowego aktu na mocy art. 24 ust. 1a GG polegającego na przeniesieniu uprawnień władczych na jednostkę transgraniczną (Klinkmueller2014, s. 177).
Dodane:
W niniejszym tekście poruszane są w pierwszej kolejności zagadnienia związane z korzyściami i ryzykami wspólnych zamówień publicznych (B.). Dalej analizowane jest aktualna sytuacja prawna w przede dniu upływu terminu do implementacji nowych dyrektyw zamówieniowych (C.). Postanowienia tychże zaś są przedmiotem kolejnej części (D.), w której zaprezentowane zostały możliwe sposoby współpracy horyzontalnej zamawiających oraz wykorzystanie wspólnych podmiotów. Nowe dyrektywy nie stanowią jednak kompleksowej regulacji zagadnienia transgranicznych zamówień publicznych. Niektóre kwestie są uregulowane poza nimi lub wymagają dalej idącej analizy (E.). Sytuacja przejściowa, w jakiej znajduje się prawo zamówień publicznych, motywuje do refleksji nad regulacjami intertemporalnymi (F.), w których dominuje kwestia możliwości stosowania nowych przepisów jeszcze przed upływem okresu dla ich transpozycji. Wnioski zostały zebrane w ostatniej części artykułu (G.), w której proponowane są także warianty działania w aktualnym stanie prawnym.
W ślad za rodzajem współpracy idą także odpowiednie sposoby rozliczeń podatkowych. W przypadku dokonywania zakupów za pośrednictwem CJZ powstaje kwestia naliczenia i odprowadzenia podatku VAT lub obrotowego. W tym pierwszym aspekcie konieczne będzie ustalenie, na ile zamawiający, mający status podmiotów publicznych, zobowiązani są do naliczania podatku VAT, zwłaszcza w konstelacjach transgranicznych.
W razie stosowania jednego z tych modeli wspólnych zamówień powstaje kwestia, który zamawiający jest partnerem dla podmiotu, który otrzymał zamówienie i tym samym, kto otrzymuje fakturę za dostarczony towar lub wykonane usługi względnie roboty budowlane. Jasne jest, że w transakcjach wewnątrzunijnych możliwe jest zastosowanie mechanizmu reverse charge (por. art. 28b VATU).
Zastosowanie wspólnego podmiotu ułatwia działania podatkowe, gdyż w tej sytuacji jest tylko jeden nabywający z siedzibą w określonym państwie członkowskim. Z uwagi jednak na różne kwalifikacje EUWT w UE (raz jako podmiot prywatnoprawny, raz jako publicznoprawny a czasem bez bliższego zaszeregowania) konieczne będzie ustalenie statusu podatkowo-prawnego wspólnego podmiotu
Jednakże orzecznictwo ETS jest dość łagodne: przed upływem terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy państwom członkowskim nie można zarzucić, że nie ustanowiły jeszcze w swych porządkach prawnych środków wykonujących dyrektywę (zob. wyrok ETS z dnia 18 grudnia 1997 r., C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Zb. Orz. 1997 I-07411, nb. 43; wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C?212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 114).
Rozwiązaniem już na dziś mogłoby być bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed upływem terminem do implementacji względnie po 18 kwietnia 2016 r., jeżeli do tego czasu nie zostaną one prawidłowo wdrożone do porządków prawnych państw członkowskich. Z chwilą wejścia w życie dyrektywy (ogólnie) obowiązują w pełnym zakresie państwa członkowskie (por. art. 288 ust. 3 TFUE). To jeszcze nie oznacza jednak ani obowiązku ich stosowania przed upływem czasu przewidzianego dla implementacji. Jednakże organy państw członkowskich i ich sądy są zobowiązane, do zaniechania udaremniania skutków dyrektywy poprzez niezgodną z jej duchem interpretację innych przepisów, zwłaszcza krajowych. Stąd ETS uznał, że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, organy państw członkowskich, w tym sądy, są zobowiązane do powstrzymania się - tak dalece jak jest to możliwe - od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby ? po upływie terminu dla transpozycji ? osiągnięciu wskazanego w dyrektywie rezultatu ( wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C?212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 121).
W ślad za rodzajem współpracy idą także odpowiednie sposoby rozliczeń podatkowych. W przypadku dokonywania zakupów za pośrednictwem CJZ powstaje kwestia naliczenia i odprowadzenia podatku VAT lub obrotowego. W tym pierwszym aspekcie konieczne będzie ustalenie, na ile zamawiający, mający status podmiotów publicznych, zobowiązani są do naliczania podatku VAT, zwłaszcza w konstelacjach transgranicznych.
W razie stosowania jednego z tych modeli wspólnych zamówień powstaje kwestia, który zamawiający jest partnerem dla podmiotu, który otrzymał zamówienie i tym samym, kto otrzymuje fakturę za dostarczony towar lub wykonane usługi względnie roboty budowlane. Jasne jest, że w transakcjach wewnątrzunijnych możliwe jest zastosowanie mechanizmu reverse charge (por. art. 28b VATU).
Zastosowanie wspólnego podmiotu ułatwia działania podatkowe, gdyż w tej sytuacji jest tylko jeden nabywający z siedzibą w określonym państwie członkowskim. Z uwagi jednak na różne kwalifikacje EUWT w UE (raz jako podmiot prywatnoprawny, raz jako publicznoprawny a czasem bez bliższego zaszeregowania) konieczne będzie ustalenie statusu podatkowo-prawnego wspólnego podmiotu
Jednakże orzecznictwo ETS jest dość łagodne: przed upływem terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy państwom członkowskim nie można zarzucić, że nie ustanowiły jeszcze w swych porządkach prawnych środków wykonujących dyrektywę (zob. wyrok ETS z dnia 18 grudnia 1997 r., C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Zb. Orz. 1997 I-07411, nb. 43; wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C?212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 114).
Rozwiązaniem już na dziś mogłoby być bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed upływem terminem do implementacji względnie po 18 kwietnia 2016 r., jeżeli do tego czasu nie zostaną one prawidłowo wdrożone do porządków prawnych państw członkowskich. Z chwilą wejścia w życie dyrektywy (ogólnie) obowiązują w pełnym zakresie państwa członkowskie (por. art. 288 ust. 3 TFUE). To jeszcze nie oznacza jednak ani obowiązku ich stosowania przed upływem czasu przewidzianego dla implementacji. Jednakże organy państw członkowskich i ich sądy są zobowiązane, do zaniechania udaremniania skutków dyrektywy poprzez niezgodną z jej duchem interpretację innych przepisów, zwłaszcza krajowych. Stąd ETS uznał, że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, organy państw członkowskich, w tym sądy, są zobowiązane do powstrzymania się - tak dalece jak jest to możliwe - od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby ? po upływie terminu dla transpozycji ? osiągnięciu wskazanego w dyrektywie rezultatu ( wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C?212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 121).
Usunięte:
Jednakże orzecznictwo ETS jest dość łagodne: przed upływem terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy państwom członkowskim nie można zarzucić, że nie ustanowiły jeszcze w swych porządkach prawnych środków wykonujących dyrektywę (zob. wyrok ETS z dnia 18 grudnia 1997 r., C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Zb. Orz. 1997 I-07411, nb. 43; wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C‑212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 114).
Rozwiązaniem już na dziś mogłoby być bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed upływem terminem do implementacji względnie po 18 kwietnia 2016 r., jeżeli do tego czasu nie zostaną one prawidłowo wdrożone do porządków prawnych państw członkowskich. Z chwilą wejścia w życie dyrektywy (ogólnie) obowiązują w pełnym zakresie państwa członkowskie (por. art. 288 ust. 3 TFUE). To jeszcze nie oznacza jednak ani obowiązku ich stosowania przed upływem czasu przewidzianego dla implementacji. Jednakże organy państw członkowskich i ich sądy są zobowiązane, do zaniechania udaremniania skutków dyrektywy poprzez niezgodną z jej duchem interpretację innych przepisów, zwłaszcza krajowych. Stąd ETS uznał, że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, organy państw członkowskich, w tym sądy, są zobowiązane do powstrzymania się - tak dalece jak jest to możliwe - od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby − po upływie terminu dla transpozycji − osiągnięciu wskazanego w dyrektywie rezultatu ( wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C‑212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 121).
Dodane:
Odległości geograficzne, względy ekonomiczne i pragmatyczne skłaniają podmioty publiczne do podjęcia współpracy ponad granicami. Maksymalne wykorzystanie potencjałów, jakie oferuje rynek wewnętrzny pod względem korzyści skali oraz synergie wynikające z podziału ryzyka i korzyści, to dodatkowe argumenty dla zamawiających, aby łączyć siły w celu tańszej i efektywnej realizacji usług publicznych (por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Połączenie sił przez podmioty z dwóch albo więcej państw nie zmienia jednak faktu, że powierzenie tych usług podmiotom zewnętrznym wymaga przeprowadzenia obiektywnego postępowania zamówieniowego. Tymczasem przepisy krajowe państw członkowskich oraz orzecznictwo organów odpowiedzialnych za weryfikację prawidłowości przeprowadzonego postępowania zamówieniowego nie ułatwiają współpracy. Utrudnieniem bywa brak jednoznacznych postanowień o dopuszczalności takiej kooperacji, nie sprzyjająca współpracy wykładnia przepisów krajowych i brak odwagi zamawiających do przeforsowania korzystnych dla siebie rozwiązań. Brak jest również pogłębionej akademickiej dyskusji o międzynarodowym aspekcie zamówień publicznych. Tymczasem prawo europejskie już teraz w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). W przyszłości ma zaś, w związku z wejściem w życie nowych dyrektyw, sytuacja ma się zupełnie się wyjaśnić na korzyść wspólnych transgranicznych zamówień publicznych.
W niniejszym tekście poruszane są w pierwszej kolejności zagadnienia związane z korzyściami i ryzykami wspólnych zamówień publicznych (B.). Dalej analizowane jest aktualna sytuacja prawna w przede dniu upływu terminu do implementacji nowych dyrektyw zamówieniowych (C.). Postanowienia tychże zaś są przedmiotem kolejnej części (D.), w której zaprezentowane zostały możliwe sposoby współpracy horyzontalnej zamawiających oraz wykorzystanie wspólnych podmiotów. Sytuacja przejściowa, w jakiej znajduje się prawo zamówień publicznych, motywuje do refleksji nad regulacjami intertemporalnymi (E.), w których dominuje kwestia możliwości stosowania nowych przepisów jeszcze przed upływem okresu dla ich transpozycji. Wnioski zostały zebrane w ostatniej części artykułu (F.), w której proponowane są także warianty działania w aktualnym stanie prawnym.
((1)) ZALETY i RYZYKA WSPÓLNYCH ZAMÓWIEŃ
We wstępie wspomniano, iż wspólne zamówienia uruchamiają efekt skali co pozwala na lepsze wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego. Większe zamówienia pozwalają zatem uruchomić zainteresowanych z całej Europy i zmotywować ich do zaproponowania innowacyjnych rozwiązań dla zamawiających, które nie byłby do osiągnięcia w przypadku małych projektów. Jednocześnie wspólne zamówienie pozwala zamawiającym na dystrybucję pomiędzy nimi ryzyka oraz korzyści (por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]).
Ta argumentacja jest niewątpliwie trafna. Z praktyki wynika jednak, że dla zamawiających co najmniej tak samo ważne są inne aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o powody ekonomiczne. Wspólne zamówienie, podobnie jak na płaszczyźnie krajowej, daje możliwość wynegocjowania niższej ceny lub lepszych warunków umowne ((Klinkmueller2014, s. 53). To zadje się jednek z podstawowych powodów w czasie, gdy finanse publiczne dotyka deficyt przy jednoczesnym zwiększaniu ilości zadań nakładanych zwłaszcza na samorządy. Ponadto aspekt ergonomiczny widoczny jest także w kontekście administracyjnym. Jedno większe (wspólne) postępowanie pozwala zmniejszyć nakłady administracyjne względnie podzielić je między większą ilość zamawiających.
Dzięki wspólnemu zamówieniu można również dokonać koncentracji //know-how// w jednym miejscu. Skoordynowane działania zespołów prawnych i technicznych pozwalają skoncentrować zasoby w celu przeprowadzenia jednorazowego zamówienia. Współpraca w postępowaniu zamówieniowym pozwala również na lepsze uwzględnienie celów ubocznych, jak ochrona środowiska, względy społeczne itp. Aby mieć ich świadomość konieczna jest współpraca osób ze wszystkich placówek zamawiających, tak aby każdy mógł przedstawić swoje interesy.
Wreszcie nie można zapominać o znaczeniu politycznym wspólnych działań. Projekty o charakterze modelowym zyskują przychylność społeczeństwa, mają lepsze wsparcie władz a przy tym mogą również uzyskać priorytet w razie problemów z ich urzeczywistnieniem. Działania zamawiających z obszarów przygranicznych pozwalają również na wykorzystanie potencjałów małych i średnich przedsiębiorstw zlokalizowanych na tym obszarze, zwłaszcza gdy tzw. duzi gracze nie są zainteresowani realizacją projektów na peryferiach państw.
Szereg potencjalnych korzyści nie powinien jednak przysłaniać pewnych ryzyk związanych ze współpracą. Przede wszystkim kooperacja w tak wrażliwym obszarze wymaga dużego wzajemnego zaufania partnerów. Warunkiem sine qua non jest dokładnie ustalenie zasad współpracy, aby uniknąć niepotrzebnych perturbacji, które w wymiarze transgranicznym mają zazwyczaj bardziej negatywny wydźwięk, podczas gdy przeszłyby nie zauważone, gdyby dotyczyły współpracy wewnątrzkrajowej. Współpraca transgraniczna jest obszarem niezwykle wrażliwym na problemy, stąd w projekty zamówień transgranicznych nie powinny się raczej wikłać podmioty początkujące w tym zakresie. Pamiętać trzeba także, że wspólne zamówienie to także zobowiązania prawne o znacznych konsekwencjach finansowych, co wymaga dobrego planowania i przygotowania scenariuszy kryzysowych (na wypadek zmian w układzie rządzącym, kryzysów finansowych itp.).
W niniejszym tekście poruszane są w pierwszej kolejności zagadnienia związane z korzyściami i ryzykami wspólnych zamówień publicznych (B.). Dalej analizowane jest aktualna sytuacja prawna w przede dniu upływu terminu do implementacji nowych dyrektyw zamówieniowych (C.). Postanowienia tychże zaś są przedmiotem kolejnej części (D.), w której zaprezentowane zostały możliwe sposoby współpracy horyzontalnej zamawiających oraz wykorzystanie wspólnych podmiotów. Sytuacja przejściowa, w jakiej znajduje się prawo zamówień publicznych, motywuje do refleksji nad regulacjami intertemporalnymi (E.), w których dominuje kwestia możliwości stosowania nowych przepisów jeszcze przed upływem okresu dla ich transpozycji. Wnioski zostały zebrane w ostatniej części artykułu (F.), w której proponowane są także warianty działania w aktualnym stanie prawnym.
((1)) ZALETY i RYZYKA WSPÓLNYCH ZAMÓWIEŃ
We wstępie wspomniano, iż wspólne zamówienia uruchamiają efekt skali co pozwala na lepsze wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego. Większe zamówienia pozwalają zatem uruchomić zainteresowanych z całej Europy i zmotywować ich do zaproponowania innowacyjnych rozwiązań dla zamawiających, które nie byłby do osiągnięcia w przypadku małych projektów. Jednocześnie wspólne zamówienie pozwala zamawiającym na dystrybucję pomiędzy nimi ryzyka oraz korzyści (por. pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]).
Ta argumentacja jest niewątpliwie trafna. Z praktyki wynika jednak, że dla zamawiających co najmniej tak samo ważne są inne aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o powody ekonomiczne. Wspólne zamówienie, podobnie jak na płaszczyźnie krajowej, daje możliwość wynegocjowania niższej ceny lub lepszych warunków umowne ((Klinkmueller2014, s. 53). To zadje się jednek z podstawowych powodów w czasie, gdy finanse publiczne dotyka deficyt przy jednoczesnym zwiększaniu ilości zadań nakładanych zwłaszcza na samorządy. Ponadto aspekt ergonomiczny widoczny jest także w kontekście administracyjnym. Jedno większe (wspólne) postępowanie pozwala zmniejszyć nakłady administracyjne względnie podzielić je między większą ilość zamawiających.
Dzięki wspólnemu zamówieniu można również dokonać koncentracji //know-how// w jednym miejscu. Skoordynowane działania zespołów prawnych i technicznych pozwalają skoncentrować zasoby w celu przeprowadzenia jednorazowego zamówienia. Współpraca w postępowaniu zamówieniowym pozwala również na lepsze uwzględnienie celów ubocznych, jak ochrona środowiska, względy społeczne itp. Aby mieć ich świadomość konieczna jest współpraca osób ze wszystkich placówek zamawiających, tak aby każdy mógł przedstawić swoje interesy.
Wreszcie nie można zapominać o znaczeniu politycznym wspólnych działań. Projekty o charakterze modelowym zyskują przychylność społeczeństwa, mają lepsze wsparcie władz a przy tym mogą również uzyskać priorytet w razie problemów z ich urzeczywistnieniem. Działania zamawiających z obszarów przygranicznych pozwalają również na wykorzystanie potencjałów małych i średnich przedsiębiorstw zlokalizowanych na tym obszarze, zwłaszcza gdy tzw. duzi gracze nie są zainteresowani realizacją projektów na peryferiach państw.
Szereg potencjalnych korzyści nie powinien jednak przysłaniać pewnych ryzyk związanych ze współpracą. Przede wszystkim kooperacja w tak wrażliwym obszarze wymaga dużego wzajemnego zaufania partnerów. Warunkiem sine qua non jest dokładnie ustalenie zasad współpracy, aby uniknąć niepotrzebnych perturbacji, które w wymiarze transgranicznym mają zazwyczaj bardziej negatywny wydźwięk, podczas gdy przeszłyby nie zauważone, gdyby dotyczyły współpracy wewnątrzkrajowej. Współpraca transgraniczna jest obszarem niezwykle wrażliwym na problemy, stąd w projekty zamówień transgranicznych nie powinny się raczej wikłać podmioty początkujące w tym zakresie. Pamiętać trzeba także, że wspólne zamówienie to także zobowiązania prawne o znacznych konsekwencjach finansowych, co wymaga dobrego planowania i przygotowania scenariuszy kryzysowych (na wypadek zmian w układzie rządzącym, kryzysów finansowych itp.).
Usunięte:
"Instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich mogą być zainteresowane współpracą i wspólnym udzielaniem zamówień publicznych w celu maksymalnego wykorzystania" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]).
((1)) ZALETY WSPÓLNYCH ZAMÓWIEŃ
Wniosek, o którym była mowa, wymienia jako powód dla lepszego uregulowania zamówień transgranicznych, "maksymalne wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego pod względem korzyści skali oraz podział ryzyka i korzyści, między innymi w przypadku innowacyjnych projektów charakteryzujących się wyższym ryzykiem niż racjonalnie możliwe do zaakceptowania przez pojedynczą instytucję zamawiającą".
Natomiast Klinkmüller (Klinkmueller2014, s. 53 i nast.) wymienia następujące powody, dla których warto przeprowadzić wspólne transgraniczne zamówienie publiczne:
1) powody ekonomiczne (mniejsza cena i/lub lepsze warunki umowne w razie większych zamówień),
1) ekonomia administracyjna (racjonalizacja postępowania i zmniejszenie nakładów administracyjnych - jedno postępowanie zamiast wielu równoległych),
1) koncentracja know-how w jedynm miejscu (duże zamówienia wymagają obsługi prawnej i administracyjnej, którą można skoncentrować w celu przeprowadzenia jednorazowego zamówienia),
1) możliwość lepszego uwzględnienia dodatkowych celów, jak ochrona środowiska, względy społeczne itp.
1) wsparcie dla małych i średnich przedsiębiorstw (w przyszłości).
Dodane:
Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej. Natomiast "porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...)" (wyrok ETS z dnia 18 stycznia 2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne jest przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia wg zasad ogólnych. Aktualnie przesłanki wolnej od procedury współpracy horyzontalnej zamawiających wynikają z orzecznictwa ETS, na które składają się orzeczenia Stadreinigung Hamburg (wyrok z dnia 9.6.2009, C-480/06,), Azienda Sanitaria Locale di Lecce u. a./Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce et al. (wyrok z 19.12.2012, C-159/11), Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG/Kreis Düren (wyrok z dnia 13.06.2013, C-386/11).
W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
Zatem wspólne zamówienia publiczne mogą być realizowane już teraz pod warunkiem, że organy państw członkowskich zastosują wykładnię przepisów krajowych sprzyjającą wspólnie podejmowanym działaniom w zakresie zamówień publicznych (por. MüllerKlostermann2014, s. 353). Taka wykładnia jest prawidłowa, gdyż już teraz powinna była być stosowana. Nie powinno być więc przeto przeszkód we wspólnych zamówieniach. Mogą one być również realizowane na wszystkie sposoby, o których wspominają art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt.
W nowych dyrektywach zostały one sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (więcej o nowych zasadach np. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.).
Zatem wspólne zamówienia publiczne mogą być realizowane już teraz pod warunkiem, że organy państw członkowskich zastosują wykładnię przepisów krajowych sprzyjającą wspólnie podejmowanym działaniom w zakresie zamówień publicznych (por. MüllerKlostermann2014, s. 353). Taka wykładnia jest prawidłowa, gdyż już teraz powinna była być stosowana. Nie powinno być więc przeto przeszkód we wspólnych zamówieniach. Mogą one być również realizowane na wszystkie sposoby, o których wspominają art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt.
Usunięte:
Dodane:
Jednakże orzecznictwo ETS jest dość łagodne: przed upływem terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy państwom członkowskim nie można zarzucić, że nie ustanowiły jeszcze w swych porządkach prawnych środków wykonujących dyrektywę (zob. wyrok ETS z dnia 18 grudnia 1997 r., C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Zb. Orz. 1997 I-07411, nb. 43; wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C‑212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 114).
Rozwiązaniem już na dziś mogłoby być bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed upływem terminem do implementacji względnie po 18 kwietnia 2016 r., jeżeli do tego czasu nie zostaną one prawidłowo wdrożone do porządków prawnych państw członkowskich. Z chwilą wejścia w życie dyrektywy (ogólnie) obowiązują w pełnym zakresie państwa członkowskie (por. art. 288 ust. 3 TFUE). To jeszcze nie oznacza jednak ani obowiązku ich stosowania przed upływem czasu przewidzianego dla implementacji. Jednakże organy państw członkowskich i ich sądy są zobowiązane, do zaniechania udaremniania skutków dyrektywy poprzez niezgodną z jej duchem interpretację innych przepisów, zwłaszcza krajowych. Stąd ETS uznał, że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, organy państw członkowskich, w tym sądy, są zobowiązane do powstrzymania się - tak dalece jak jest to możliwe - od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby − po upływie terminu dla transpozycji − osiągnięciu wskazanego w dyrektywie rezultatu ( wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C‑212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 121).
Zatem wspólne zamówienia publiczne mogą być realizowane już teraz, pod warunkiem, że organy państw członkowskich zastosują wykładnię przepisów krajowych sprzyjającą wspólnie podejmowanym działaniom w zakresie zamówień publicznych (por. MüllerKlostermann2014, s. 353).
Rozwiązaniem już na dziś mogłoby być bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed upływem terminem do implementacji względnie po 18 kwietnia 2016 r., jeżeli do tego czasu nie zostaną one prawidłowo wdrożone do porządków prawnych państw członkowskich. Z chwilą wejścia w życie dyrektywy (ogólnie) obowiązują w pełnym zakresie państwa członkowskie (por. art. 288 ust. 3 TFUE). To jeszcze nie oznacza jednak ani obowiązku ich stosowania przed upływem czasu przewidzianego dla implementacji. Jednakże organy państw członkowskich i ich sądy są zobowiązane, do zaniechania udaremniania skutków dyrektywy poprzez niezgodną z jej duchem interpretację innych przepisów, zwłaszcza krajowych. Stąd ETS uznał, że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, organy państw członkowskich, w tym sądy, są zobowiązane do powstrzymania się - tak dalece jak jest to możliwe - od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby − po upływie terminu dla transpozycji − osiągnięciu wskazanego w dyrektywie rezultatu ( wyrok ETS z dnia 4 lipca 2006 r., C‑212/04, Adeneler, Zb. Orz. 2006 I-06057, nb. 121).
Zatem wspólne zamówienia publiczne mogą być realizowane już teraz, pod warunkiem, że organy państw członkowskich zastosują wykładnię przepisów krajowych sprzyjającą wspólnie podejmowanym działaniom w zakresie zamówień publicznych (por. MüllerKlostermann2014, s. 353).
Usunięte:
>>Zob. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.>>
Dodane:
Do czasu wdrożenia dyrektyw w prawie krajowym sytuacja jest nie do końca jasna. Z jednej strony - jak wspomniano na wstępie - brak jest zakazu transgranicznej współpracy w zakresie zamówień publicznych. Takie projekty mogłyby być realizowane więc już teraz. Jednakże brak jest symptomów zmiany nastawienia i wydaje się, że brak jasnych regulacji w tym zakresie wciąż będzie paraliżował wspólne inicjatywy. Wprowadzenie nowych regulacji na skutek implementacji dyrektyw winno nastąpić do 18 kwietnia 2016 r. (art. 90 ust. 1 DyrZamPubl, art. 106 ust. 1 DyrZamPublSekt). Istnieją jednak uzasadnione obawy, iż w wielu krajach termin ten nie zostanie dochowany (np. w Polsce w związku z dyskontynuacją prac Sejmu po wyborach parlamentarnych dnia 25.10.2015 r.).
Rozwiązaniem już na dziś mogłoby być bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed upływem terminem do implementacji względnie po 18 kwietnia 2016 r. , jeżeli do tego czasu nie zostaną one prawidłowo wdrożone do porządków prawnych państw członkowskich.
>>Zob. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.>>
Rozwiązaniem już na dziś mogłoby być bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed upływem terminem do implementacji względnie po 18 kwietnia 2016 r. , jeżeli do tego czasu nie zostaną one prawidłowo wdrożone do porządków prawnych państw członkowskich.
>>Zob. MüllerKlostermann2014, s. 347 i nast.>>
Usunięte:
Dodane:
Na dziedzinach działalności podmiotów publicznych mających współpraca transgraniczna jest koniecznością. Zbyt duże odległości geograficzne, względy ekonomiczne i pragmatyczne skłaniają do podjęcia współpracy ponad granicami. Maksymalne wykorzystanie potencjałów, jakie oferuje rynek wewnętrzny pod względem korzyści skali oraz synergie wynikające z podziału ryzyka i korzyści, skłania zamawiających do poszukiwania rozwiązań pozwalających na realizację wspólnych zamówień publicznych. Dotyczy to zwłaszcza obszarów związanych ze świadczeniem usług użyteczności publicznej (przewozy użyteczności publicznej, ochrona zdrowia, edukacja, dostarczanie mediów, utylizacja odpadów itp.).
"Instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich mogą być zainteresowane współpracą i wspólnym udzielaniem zamówień publicznych w celu maksymalnego wykorzystania" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]).
((1)) KWESTIE INTERTEMPORALNE
Bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed implementacją albo gdy nie zostaną implementowane prawidłowo.
"Instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich mogą być zainteresowane współpracą i wspólnym udzielaniem zamówień publicznych w celu maksymalnego wykorzystania" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]).
((1)) KWESTIE INTERTEMPORALNE
Bezpośrednie stosowanie dyrektyw jeszcze przed implementacją albo gdy nie zostaną implementowane prawidłowo.
Usunięte:
Szczególne znaczenie zamówienia transgraniczne mogą mieć dla podmiotów przygranicznych, dla których kooperacja ponad granicami jest często jedynym rozwiązaniem. Dotyczy to zwłaszcza obszarów związanych ze świadczeniem usług użyteczności publicznej (przewozy użyteczności publicznej, ochrona zdrowia, edukacja, dostarczanie mediów, utylizacja odpadów itp.).
Dodane:
Wspólne zamówienia transgraniczne otwiera wiele możliwości i oferuje sporo korzyści. Do najważniejszych należą oszczędności ekonomiczne i administracyjne jak również zyskanie dostępu do innowacyjnych rozwiązań przy ograniczonym ryzyku. Teoretycznie możliwe jest prowadzenie wspólnych postępowań przez podmioty z wielu krajów już teraz. Jednakże brak synchronizacji przepisów krajowych w tym zakresie, niechęć organów kontrolnych i brak determinacji zamawiających do przeprowadzania wspólnych zamówień spowodowały, że przykłady transgranicznych postępowań są nieliczne.
Szansą na zmianę sytuacji są nowe przepisy. Przewidują one wyraźnie nie tylko prawo zamawiających do uczestnictwa w transgranicznych postępowaniach, ale także zasady przeprowadzania takich procedur. Wskazują tryby oraz prawo właściwe dla takich przedsięwzięć. Mimo początkowych zamiarów nie udało się natomiast ustalić w dyrektywach przepisów odnoszących się do ochrony prawnej. Możemy mieć więc do czynienia z sytuacją, że organy kontrolne będą weryfikować prawidłowość postępowania wg przepisów prawa obcego. Nie są te jednak sytuacje całkowicie obce prawu prywatnemu międzynarodowemu. Można zatem przypuszczać, że po kwietniu 2016 liczba zamówień transgranicznych będzie systematycznie rosnąć
((1)) Literatura inna
Szansą na zmianę sytuacji są nowe przepisy. Przewidują one wyraźnie nie tylko prawo zamawiających do uczestnictwa w transgranicznych postępowaniach, ale także zasady przeprowadzania takich procedur. Wskazują tryby oraz prawo właściwe dla takich przedsięwzięć. Mimo początkowych zamiarów nie udało się natomiast ustalić w dyrektywach przepisów odnoszących się do ochrony prawnej. Możemy mieć więc do czynienia z sytuacją, że organy kontrolne będą weryfikować prawidłowość postępowania wg przepisów prawa obcego. Nie są te jednak sytuacje całkowicie obce prawu prywatnemu międzynarodowemu. Można zatem przypuszczać, że po kwietniu 2016 liczba zamówień transgranicznych będzie systematycznie rosnąć
((1)) Literatura inna
Usunięte:
((1)) Literatura
- Klinkmueller2014
- Opitz2014
- Opitz2013
Dodane:
Państwa członkowskie nie mogą zakazać korzystania z zagranicznej CJZ. Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe.
Państwa członkowskie mogą zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
CJZ może występować w dowolnym charakterze (jako pełnomocnik, zastępca, hurtownik bądź pośrednik; Opitz2014 S. 93; art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). Korzystanie z obcej CJZ następuje na podstawie zamówienia publicznego bez przeprowadzania procedury zamówieniowej (art. 37 ust. 4 zd. 1 DyrZamPubl). Korzystanie z usług CJZ nie wymaga więc przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl).
W takiej konstelacji scentralizowane działania zakupowe, realizowane przez CJZ z innego państwa członkowskiego, przebiegają w zgodzie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
Państwa członkowskie mogą zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
CJZ może występować w dowolnym charakterze (jako pełnomocnik, zastępca, hurtownik bądź pośrednik; Opitz2014 S. 93; art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). Korzystanie z obcej CJZ następuje na podstawie zamówienia publicznego bez przeprowadzania procedury zamówieniowej (art. 37 ust. 4 zd. 1 DyrZamPubl). Korzystanie z usług CJZ nie wymaga więc przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl).
W takiej konstelacji scentralizowane działania zakupowe, realizowane przez CJZ z innego państwa członkowskiego, przebiegają w zgodzie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
Usunięte:
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe. Korzystanie z usług CJZ nie wymaga przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl). Państwa członkowskie mogą jednak zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
Dodane:
>>O tym także: [[http://www.nomos-shop.de/_assets/downloads/9783848717965_lese01.pdf Eckebrecht, Auftragsvergaben extraterritorialer Einrichtungen]], 2014>>
Usunięte:
Dodane:
((1)) MOŻLIWOŚCI PO IMPLEMENTACJI DYREKTYW Z 2014 R.
>>O tym także: [[http://www.nomos-shop.de/_assets/downloads/9783848717965_lese01.pdf Eckebrecht, Auftragsvergaben extraterritorialer Einrichtungen, 2014>>
>>Zob. [[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata/ents/ibr/80241.htm OLG München, Beschluss vom 12.05.2011 - Aktenzeichen Verg 26/10]]>>
>>O tym także: [[http://www.nomos-shop.de/_assets/downloads/9783848717965_lese01.pdf Eckebrecht, Auftragsvergaben extraterritorialer Einrichtungen, 2014>>
>>Zob. [[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata/ents/ibr/80241.htm OLG München, Beschluss vom 12.05.2011 - Aktenzeichen Verg 26/10]]>>
Usunięte:
Dodane:
W tej sytuacji należy zatem sięgnąć do reguł ogólnych, które ustanawiają regulacje dotyczące jurysdykcji krajowej. Jeżeli uznaje się prawo zamówień publicznych oraz sprawy z niego wynikające za materię prawa prywatnego (tak w Niemczech; w Polsce zob. zbiorczo [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=6302 Gordon2012]]), to właściwe będą przepisy [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1215 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych]] (Dz.U. L 351 z 20.12.2012, str. 1-32). Skargi należy wówczas kierować do organów właściwym miejscowo dla siedziby pozwanego (zamawiającego) albo - w szczególnych wypadkach np. skarg o zaniechanie czy przywrócenie stanu poprzedniego wynikających z czynów niedozwolonych - do sądów miejsca, w którym nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę (art. 7 RozpUEBrukselaIa). Wprawdzie rozporządzenie to operuje pojęciem "sądów", a organy odwoławcze (w Polsce KIO) nie są sądami w instytucjonalnym znaczeniu, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ETS, to jest sądem w znaczeniu art. 267 TFUE ([[http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=131813&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=200994 wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact]], nb. 18), gdyż jako organ ustanowiony na podstawie ustawy PrZamPubl, ma wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi.
((1)) KONKLUZJE
Wspólne zamówienia transgraniczne otwiera wiele możliwości i oferuje sporo korzyści. Do najważniejszych należą oszczędności ekonomiczne i administracyjne jak również zyskanie dostępu do innowacyjnych rozwiązań przy ograniczonym ryzyku. Teoretycznie możliwe jest prowadzenie wspólnych postępowań przez podmioty z wielu krajów już
((1)) KONKLUZJE
Wspólne zamówienia transgraniczne otwiera wiele możliwości i oferuje sporo korzyści. Do najważniejszych należą oszczędności ekonomiczne i administracyjne jak również zyskanie dostępu do innowacyjnych rozwiązań przy ograniczonym ryzyku. Teoretycznie możliwe jest prowadzenie wspólnych postępowań przez podmioty z wielu krajów już
Usunięte:
Dodane:
"[D]yrektywa 2004/18/WE w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Jednakże "w praktyce szereg krajowych systemów prawnych w sposób wyraźny lub domyślny powoduje, że wspólne transgraniczne udzielanie zamówień jest pod względem prawnym wątpliwe lub niemożliwe".
W zasadzie nie ma więc wyraźnych zakazów przeprowadzania wspólnych zamówień publicznych przez zamawiających z różnych krajów. Różnice w prawi wewnętrznym prowadziły jednak praktycznie do paraliżu w zakresie przeprowadzenia wspólnych zamówień. Nawet jednak jeżeli brak było zakazów prowadzenia wspólnych postępowań i istniała gotowość do współpracy po obu stronach granicy, to górę brały obawy przed kontrolą we własnym państwie.
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi nastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
>>Umowa międzynarodowa, zob. [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1396952878484&uri=CELEX:22002A0430%2806%29 Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych]]>>
((1)) KWESTIE OTWARTE
Otwarcie możliwości wspólnych zamówień generuje jednak dalsze pytania, na które w dyrektywach nie znajdzie się odpowiedzi.
((2)) Prawo właściwe dla kontraktu
O ile dyrektywy zezwoliły na dokonanie wyboru prawa właściwego dla prowadzonego postępowania, o tyle nie zdecydowano o zamieszczeniu norm kolizyjnych, które decydowałyby o prawie właściwym dla samego kontraktu zawieranego w po dokonaniu wyboru kontrahenta. Nie było zresztą takiej potrzeby, gdyż w tym zakresie zastosowanie znajdą normy kolizyjne rozporządzenia Rzym I ({{pu akt="RozpUERzymI"}}).
Zasadą jest w tym wypadku swoboda wyboru prawa właściwego przez strony kontraktu ({{pu przepis="art. 3 ust. 1 zd. 1 RozpUERzymI"}}). Wybór prawa nie prowadzi jednak do obejścia regulacji o charakterze ius cogens. Sąd rozstrzygający sprawę stosuje własne przepisy wymuszające swoją właściwość ({{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}}).
W razie braku wyboru prawa lub bezskuteczności wyboru prawa, statut kontraktu ustala się przy pomocy łączników obiektywnych. Dla umów sprzedaży, o świadczenie usług i roboty budowlane największe znaczenie będą miały regulacje {{pu przepis="art. 4 RozpUERzymI"}}.
((2)) Ochrona prawna
Dyrektywy nie rozstrzygnęły również kwestii ochrony prawnej w razie nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania transgranicznego, choć w pkt 76 części wstępnej DyrZamPubl zastrzeżono, że "[p]rzepisy te powinny określać warunki transgranicznego korzystania z centralnych jednostek zakupujących i wskazywać mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące zamówień publicznych, //w tym mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące środków odwoławczych//, w przypadkach wspólnych postępowań transgranicznych (...)". Takiej regulacji brak jest jednak w art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt. Nie ma ich również w [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:31989L0665 dyrektywie Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane]] ani w [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:31992L0013 dyrektywie Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji]].
W tej sytuacji należy zatem sięgnąć do reguł ogólnych, które ustanawiają regulacje dotyczące jurysdykcji krajowej. Jeżeli uznaje się prawo zamówień publicznych oraz sprawy z niego wynikające za materię prawa prywatnego, to właściwe będą przepisy [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1215 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych]] (Dz.U. L 351 z 20.12.2012, str. 1-32). Skargi należy wówczas kierować do organów właściwym miejscowo dla siedziby pozwanego (zamawiającego) albo - w szczególnych wypadkach np. skarg o zaniechanie czy przywrócenie stanu poprzedniego wynikających z czynów niedozwolonych - do sądów miejsca, w którym nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę (art. 7 RozpUEBrukselaIa). Wprawdzie rozporządzenie to operuje pojęciem "sądów", a organy odwoławcze (w Polsce KIO) nie są sądami w instytucjonalnym znaczeniu, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ETS, to jest sądem w znaczeniu art. 267 TFUE ([[http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=131813&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=200994 wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact]]), gdyż jako organ ustanowiony na podstawie ustawy PrZamPubl, ma wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi.
Zatem prawo właściwe wskazane przez zamawiających na potrzeby postępowania zamówieniowego jak i właściwość organów odwoławczych ustala się na podstawie odrębnych reguł, które wprawdzie mają na celu stworzenie "współbieżności" między organami orzekającymi i prawem merytorycznym. Jednakże nie można wykluczyć sytuacji, gdy organ odwoławczy będzie stosował obce prawo zamówień publicznych (Opitz2014, s. 98).
W zasadzie nie ma więc wyraźnych zakazów przeprowadzania wspólnych zamówień publicznych przez zamawiających z różnych krajów. Różnice w prawi wewnętrznym prowadziły jednak praktycznie do paraliżu w zakresie przeprowadzenia wspólnych zamówień. Nawet jednak jeżeli brak było zakazów prowadzenia wspólnych postępowań i istniała gotowość do współpracy po obu stronach granicy, to górę brały obawy przed kontrolą we własnym państwie.
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi nastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
>>Umowa międzynarodowa, zob. [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1396952878484&uri=CELEX:22002A0430%2806%29 Porozumienie między Wspólnotą Europejską a Konfederacją Szwajcarską w sprawie niektórych aspektów zamówień rządowych]]>>
((1)) KWESTIE OTWARTE
Otwarcie możliwości wspólnych zamówień generuje jednak dalsze pytania, na które w dyrektywach nie znajdzie się odpowiedzi.
((2)) Prawo właściwe dla kontraktu
O ile dyrektywy zezwoliły na dokonanie wyboru prawa właściwego dla prowadzonego postępowania, o tyle nie zdecydowano o zamieszczeniu norm kolizyjnych, które decydowałyby o prawie właściwym dla samego kontraktu zawieranego w po dokonaniu wyboru kontrahenta. Nie było zresztą takiej potrzeby, gdyż w tym zakresie zastosowanie znajdą normy kolizyjne rozporządzenia Rzym I ({{pu akt="RozpUERzymI"}}).
Zasadą jest w tym wypadku swoboda wyboru prawa właściwego przez strony kontraktu ({{pu przepis="art. 3 ust. 1 zd. 1 RozpUERzymI"}}). Wybór prawa nie prowadzi jednak do obejścia regulacji o charakterze ius cogens. Sąd rozstrzygający sprawę stosuje własne przepisy wymuszające swoją właściwość ({{pu przepis="art. 9 RozpUERzymI"}}).
W razie braku wyboru prawa lub bezskuteczności wyboru prawa, statut kontraktu ustala się przy pomocy łączników obiektywnych. Dla umów sprzedaży, o świadczenie usług i roboty budowlane największe znaczenie będą miały regulacje {{pu przepis="art. 4 RozpUERzymI"}}.
((2)) Ochrona prawna
Dyrektywy nie rozstrzygnęły również kwestii ochrony prawnej w razie nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania transgranicznego, choć w pkt 76 części wstępnej DyrZamPubl zastrzeżono, że "[p]rzepisy te powinny określać warunki transgranicznego korzystania z centralnych jednostek zakupujących i wskazywać mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące zamówień publicznych, //w tym mające zastosowanie ustawodawstwo dotyczące środków odwoławczych//, w przypadkach wspólnych postępowań transgranicznych (...)". Takiej regulacji brak jest jednak w art. 39 DyrZamPubl i art. 57 DyrZamPublSekt. Nie ma ich również w [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:31989L0665 dyrektywie Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane]] ani w [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:31992L0013 dyrektywie Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji]].
W tej sytuacji należy zatem sięgnąć do reguł ogólnych, które ustanawiają regulacje dotyczące jurysdykcji krajowej. Jeżeli uznaje się prawo zamówień publicznych oraz sprawy z niego wynikające za materię prawa prywatnego, to właściwe będą przepisy [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1215 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych]] (Dz.U. L 351 z 20.12.2012, str. 1-32). Skargi należy wówczas kierować do organów właściwym miejscowo dla siedziby pozwanego (zamawiającego) albo - w szczególnych wypadkach np. skarg o zaniechanie czy przywrócenie stanu poprzedniego wynikających z czynów niedozwolonych - do sądów miejsca, w którym nastąpiło lub może nastąpić zdarzenie wywołujące szkodę (art. 7 RozpUEBrukselaIa). Wprawdzie rozporządzenie to operuje pojęciem "sądów", a organy odwoławcze (w Polsce KIO) nie są sądami w instytucjonalnym znaczeniu, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem ETS, to jest sądem w znaczeniu art. 267 TFUE ([[http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=131813&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=200994 wyrok z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact]]), gdyż jako organ ustanowiony na podstawie ustawy PrZamPubl, ma wyłączną właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami zamawiającymi.
Zatem prawo właściwe wskazane przez zamawiających na potrzeby postępowania zamówieniowego jak i właściwość organów odwoławczych ustala się na podstawie odrębnych reguł, które wprawdzie mają na celu stworzenie "współbieżności" między organami orzekającymi i prawem merytorycznym. Jednakże nie można wykluczyć sytuacji, gdy organ odwoławczy będzie stosował obce prawo zamówień publicznych (Opitz2014, s. 98).
Usunięte:
Różnice powodowały więc istotne przeszkody w przeprowadzeniu wspólnych zamówień. Nawet jednak jeżeli brak było zakazów prowadzenia wspólnych postępowań i istniała gotowość do współpracy po obu stronach granicy, to górę brały obawy przed kontrolą we własnym państwie. Organy kontrolne nie były zaś gotowe na akceptację wspólnych zamówień.
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi byćnastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
Dodane:
Szczególne znaczenie zamówienia transgraniczne mogą mieć dla podmiotów przygranicznych, dla których kooperacja ponad granicami jest często jedynym rozwiązaniem. Dotyczy to zwłaszcza obszarów związanych ze świadczeniem usług użyteczności publicznej (przewozy użyteczności publicznej, ochrona zdrowia, edukacja, dostarczanie mediów, utylizacja odpadów itp.).
- Opitz2014
- Opitz2013
- [[http://leap.iclei-europe.org/fileadmin/user_upload/Procurement/LEAP2/1st_JP_report_final.pdf.pdf 1st Joint Procurement Report]]
- Opitz2014
- Opitz2013
- [[http://leap.iclei-europe.org/fileadmin/user_upload/Procurement/LEAP2/1st_JP_report_final.pdf.pdf 1st Joint Procurement Report]]
Dodane:
- okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne,
Wprawdzie państwa członkowskie nie mogą zakazać lecz mogą ograniczyć do korzystania z zagranicznej CJZ jako pełnomocnika, zastępcy lub hurtownika albo jako pośrednika (Opitz2014, S. 93, art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). W takiej konstelacji zamówienia publicznego realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez CJZ z innego państwa członkowskiego przebiega zgodnie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe. Korzystanie z usług CJZ nie wymaga przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl). Państwa członkowskie mogą jednak zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Z tego sformułowania wynikałoby, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (inaczej Opitz2014, s. 97). Tymczasem pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego".
Zgodne jest natomiast, że zamawiający nie musi być podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi byćnastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
Wprawdzie państwa członkowskie nie mogą zakazać lecz mogą ograniczyć do korzystania z zagranicznej CJZ jako pełnomocnika, zastępcy lub hurtownika albo jako pośrednika (Opitz2014, S. 93, art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). W takiej konstelacji zamówienia publicznego realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez CJZ z innego państwa członkowskiego przebiega zgodnie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe. Korzystanie z usług CJZ nie wymaga przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl). Państwa członkowskie mogą jednak zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Z tego sformułowania wynikałoby, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (inaczej Opitz2014, s. 97). Tymczasem pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego".
Zgodne jest natomiast, że zamawiający nie musi być podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego. Wyboru dokonują członkowie jednostki transgranicznej, mocą uchwały, przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Musi byćnastąpić zawsze na korzyść prawa państwa członkowskiego UE a nie podmiotu trzeciego. Prawem wybranym nie musi być prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
Usunięte:
Wprawdzie państwa członkowskie nie mogą zakazać ale mogą ograniczyć do korzystania z zagranicznej CJZ jako pełnomocnika, zastępcy lub hurtownika albo jako pośrednika (Opitz2014, S. 93, art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). W tej sytuacji realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez CJZ z innego państwa członkowskiego przebiega zgodnie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest taką instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe. Korzystanie z usług CJZ nie wymaga przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl).
Państwa członkowskie mogą jednak zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot ustanowiony na mocy prawa unijnego (choć pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego"). Wynika stąd, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (inaczej Opitz2014, s. 97). W przyszłości kolejnym podmiotem będzie europejska spółka prywatna. Nie musi być to także podmiot prawa publicznego (Opitz2014, s. 97). Konieczne jest w takiej sytuacji dokonanie wyboru prawa właściwego, przy czym musi być to zawsze prawo państwa członkowskiego UE. Nie musi być to jednak prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
Dodane:
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot ustanowiony na mocy prawa unijnego (choć pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego"). Wynika stąd, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (inaczej Opitz2014, s. 97). W przyszłości kolejnym podmiotem będzie europejska spółka prywatna. Nie musi być to także podmiot prawa publicznego (Opitz2014, s. 97). Konieczne jest w takiej sytuacji dokonanie wyboru prawa właściwego, przy czym musi być to zawsze prawo państwa członkowskiego UE. Nie musi być to jednak prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot.
Usunięte:
Dodane:
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot ustanowiony na mocy prawa unijnego (inaczej pkt 73 części wstępnej DyrZamPublSekt). Wynika stąd, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (inaczej Opitz2014, s. 97). Europejska spółka prywatna - jeżeli powstanie - owszem.
Usunięte:
Dodane:
- scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
Wprawdzie państwa członkowskie nie mogą zakazać ale mogą ograniczyć do korzystania z zagranicznej CJZ jako pełnomocnika, zastępcy lub hurtownika albo jako pośrednika (Opitz2014, S. 93, art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). W tej sytuacji realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez CJZ z innego państwa członkowskiego przebiega zgodnie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest taką instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe. Korzystanie z usług CJZ nie wymaga przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl).
Państwa członkowskie mogą jednak zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
((2)) Okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne
- zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub
Wprawdzie państwa członkowskie nie mogą zakazać ale mogą ograniczyć do korzystania z zagranicznej CJZ jako pełnomocnika, zastępcy lub hurtownika albo jako pośrednika (Opitz2014, S. 93, art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). W tej sytuacji realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez CJZ z innego państwa członkowskiego przebiega zgodnie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest taką instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe. Korzystanie z usług CJZ nie wymaga przeprowadzenia postępowania zamówieniowego (art. 37 ust. 4 DyrZamPubl).
Państwa członkowskie mogą jednak zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl).
((2)) Okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne
- zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub
Usunięte:
Wprawdzie państwa członkowskie nie mogą zakazać ale mogą ograniczyć do korzystania z zagranicznej CJZ jako hurtownika albo jako pośrednika (art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). W tej sytuacji realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez CJZ z innego państwa członkowskiego przebiega zgodnie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
((2)) Porozumienie w celu zamówienia transgranicznego
- zawrzeć umowę ramową lub
Dodane:
- wspólnie udzielić zamówienia publicznego,
- zawrzeć umowę ramową lub
- obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
- zawrzeć umowę ramową lub
- obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Usunięte:
- zawrzeć umowę ramową lub
- obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Dodane:
- zawarcie porozumienia w celu przeprowadzenia zamówienia,
Wprawdzie państwa członkowskie nie mogą zakazać ale mogą ograniczyć do korzystania z zagranicznej CJZ jako hurtownika albo jako pośrednika (art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). W tej sytuacji realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez CJZ z innego państwa członkowskiego przebiega zgodnie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
((2)) Porozumienie w celu zamówienia transgranicznego
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może
- wspólnie udzielić zamówienia publicznego,
- zawrzeć umowę ramową lub
- obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot ustanowiony na mocy prawa unijnego. Wynika stąd, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (ale europejskiej spółki prywatnej - jeżeli powstanie - owszem).
Więcej o tych możliwościach wykorzystania EUWT we wspólnych zamówieniach zob. [[EUWTZamowieniaPubliczne odrębny skrypt]].
Wprawdzie państwa członkowskie nie mogą zakazać ale mogą ograniczyć do korzystania z zagranicznej CJZ jako hurtownika albo jako pośrednika (art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). W tej sytuacji realizowanie scentralizowanych działań zakupowych przez CJZ z innego państwa członkowskiego przebiega zgodnie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl, zob. także [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZPDyrektywy2014]], s. 65).
((2)) Porozumienie w celu zamówienia transgranicznego
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może
- wspólnie udzielić zamówienia publicznego,
- zawrzeć umowę ramową lub
- obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Kolejny model wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot ustanowiony na mocy prawa unijnego. Wynika stąd, że w rachubę nie wchodzi stworzenie np. spółki z o.o. na mocy prawa krajowego (ale europejskiej spółki prywatnej - jeżeli powstanie - owszem).
Więcej o tych możliwościach wykorzystania EUWT we wspólnych zamówieniach zob. [[EUWTZamowieniaPubliczne odrębny skrypt]].
Usunięte:
((2)) Wspólne udzielanie zamówień
Ułatwieniem dla wspólnego udzielania zamówień może być przyjęcie formuły EUWT (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Więcej o tych możliwościach w [[EUWTZamowieniaPubliczne skrypcie dot. zamówień realizowanych przez EUWT]]
Dodane:
"[D]yrektywa 2004/18/WE w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Jednakże "w praktyce szereg krajowych systemów prawnych w sposób wyraźny lub domyślny powoduje, że wspólne transgraniczne udzielanie zamówień jest pod względem prawnym wątpliwe lub niemożliwe".
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych w art. 39 DyrZamPubl oraz art. 57 DyrZamPublSekt, jako zamówień, w których biorą udział instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich. Przewiduje się tam następujące rozwiązania:
- scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupową,
- wspólne udzielanie zamówień,
- zastosowanie wspólnego podmiotu.
((2)) Zakupy scentralizowane
((2)) Wspólne udzielanie zamówień
((2)) Zastosowanie wspólnego podmiotu
Ułatwieniem dla wspólnego udzielania zamówień może być przyjęcie formuły EUWT (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Więcej o tych możliwościach w [[EUWTZamowieniaPubliczne skrypcie dot. zamówień realizowanych przez EUWT]]
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych w art. 39 DyrZamPubl oraz art. 57 DyrZamPublSekt, jako zamówień, w których biorą udział instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich. Przewiduje się tam następujące rozwiązania:
- scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupową,
- wspólne udzielanie zamówień,
- zastosowanie wspólnego podmiotu.
((2)) Zakupy scentralizowane
((2)) Wspólne udzielanie zamówień
((2)) Zastosowanie wspólnego podmiotu
Ułatwieniem dla wspólnego udzielania zamówień może być przyjęcie formuły EUWT (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Więcej o tych możliwościach w [[EUWTZamowieniaPubliczne skrypcie dot. zamówień realizowanych przez EUWT]]
Usunięte:
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych
Ułatwieniem dla wspólnego udzielania zamówień może być przyjęcie formuły EUWT (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Więcej o tych możliwościach w:
- [[EUWTZamowieniaPubliczne skrypcie dot. Europejskich Ugrupowań]]
Dodane:
====Wspólne transgraniczne zamówienia publiczne====
"Instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich mogą być zainteresowane współpracą i wspólnym udzielaniem zamówień publicznych w celu maksymalnego wykorzystania potencjału rynku wewnętrznego pod względem korzyści skali oraz podziału ryzyka i korzyści, między innymi w przypadku innowacyjnych projektów charakteryzujących się wyższym ryzykiem niż racjonalnie możliwe do zaakceptowania przez pojedynczą instytucję zamawiającą." (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]).
((1)) ZALETY WSPÓLNYCH ZAMÓWIEŃ
Wniosek, o którym była mowa, wymienia jako powód dla lepszego uregulowania zamówień transgranicznych, "maksymalne wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego pod względem korzyści skali oraz podział ryzyka i korzyści, między innymi w przypadku innowacyjnych projektów charakteryzujących się wyższym ryzykiem niż racjonalnie możliwe do zaakceptowania przez pojedynczą instytucję zamawiającą".
Natomiast Klinkmüller (Klinkmueller2014, s. 53 i nast.) wymienia następujące powody, dla których warto przeprowadzić wspólne transgraniczne zamówienie publiczne:
1) powody ekonomiczne (mniejsza cena i/lub lepsze warunki umowne w razie większych zamówień),
1) ekonomia administracyjna (racjonalizacja postępowania i zmniejszenie nakładów administracyjnych - jedno postępowanie zamiast wielu równoległych),
1) koncentracja know-how w jedynm miejscu (duże zamówienia wymagają obsługi prawnej i administracyjnej, którą można skoncentrować w celu przeprowadzenia jednorazowego zamówienia),
1) możliwość lepszego uwzględnienia dodatkowych celów, jak ochrona środowiska, względy społeczne itp.
1) wsparcie dla małych i średnich przedsiębiorstw (w przyszłości).
((1)) MOŻLIWOŚCI PRAWNE DO 2016 R.
"[D]yrektywa 2004/18/WE w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Jednakże "w praktyce szereg krajowych systemów prawnych w sposób wyraźny lub domyślny powoduje, że wspólne transgraniczne udzielanie zamówień jest pod względem prawnym wątpliwe lub niemożliwe" . I
((2)) Prawo polskie
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość taka wynika z {{pu przepis="art. 16 PrZamPubl"}}. Wprawdzie nie wspomina on o możliwościach wspólnego udzielenia zamówienia przez podmioty z różnych krajów, lecz wykładnia zgodna z duchem dyrektywy 2004/18 nakazuje szeroką interpretację.
((2)) Prawo niemieckie
Na poziomie federalnym potrzeba zawarcia stosownego porozumienia administracyjnego na podstawie Art. 32 ust. 1 GG (Klinkmueller2014, s. 175-176).
Na płaszczyźnie krajów związkowych również musiałoby dojść do zawarcia stosowanego porozumienia, na podstawie tym razem Art. 32 ust. 3 GG. W razie, gdyby udzielenie zamówienia wiązało się z wykonywaniem funkcji władczych, konieczne jest też dokonanie dodatkowego aktu na mocy art. 24 ust. 1a GG polegającego na przeniesieniu uprawnień władczych na jednostkę transgraniczną (Klinkmueller2014, s. 177).
Natomiast jednostki samorządu terytorialnego mogą dokonywać wspólnych zamówień, o ile istnieją na płaszczyźnie landów albo federacji odpowiednie umowy międzynarodowe z innymi państwami, które uprawniają samorządy do takich operacji. Przykładem takich umów są: porozumienie z Anholt z 23.5.1991 (Anholter Abkommen), porozumienie z Moguncji z 8.3.1996 r. (Mainzer Abkommen) oraz porozumienie z Karlsruhe z 23.1.1996 r. ([[UmowaZKarlsruhe1996 Karlsruher Abkommen]]).
((2)) Wnioski
Różnice powodowały więc istotne przeszkody w przeprowadzeniu wspólnych zamówień. Nawet jednak jeżeli brak było zakazów prowadzenia wspólnych postępowań i istniała gotowość do współpracy po obu stronach granicy, to górę brały obawy przed kontrolą we własnym państwie. Organy kontrolne nie były zaś gotowe na akceptację wspólnych zamówień.
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych
Ułatwieniem dla wspólnego udzielania zamówień może być przyjęcie formuły EUWT (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Więcej o tych możliwościach w:
- [[EUWTZamowieniaPubliczne skrypcie dot. Europejskich Ugrupowań]]
Zobacz:
- Klinkmueller2014
- [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZP, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji - nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych]], 2014, s. 64 i nast.
-
"Instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich mogą być zainteresowane współpracą i wspólnym udzielaniem zamówień publicznych w celu maksymalnego wykorzystania potencjału rynku wewnętrznego pod względem korzyści skali oraz podziału ryzyka i korzyści, między innymi w przypadku innowacyjnych projektów charakteryzujących się wyższym ryzykiem niż racjonalnie możliwe do zaakceptowania przez pojedynczą instytucję zamawiającą." (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]).
((1)) ZALETY WSPÓLNYCH ZAMÓWIEŃ
Wniosek, o którym była mowa, wymienia jako powód dla lepszego uregulowania zamówień transgranicznych, "maksymalne wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego pod względem korzyści skali oraz podział ryzyka i korzyści, między innymi w przypadku innowacyjnych projektów charakteryzujących się wyższym ryzykiem niż racjonalnie możliwe do zaakceptowania przez pojedynczą instytucję zamawiającą".
Natomiast Klinkmüller (Klinkmueller2014, s. 53 i nast.) wymienia następujące powody, dla których warto przeprowadzić wspólne transgraniczne zamówienie publiczne:
1) powody ekonomiczne (mniejsza cena i/lub lepsze warunki umowne w razie większych zamówień),
1) ekonomia administracyjna (racjonalizacja postępowania i zmniejszenie nakładów administracyjnych - jedno postępowanie zamiast wielu równoległych),
1) koncentracja know-how w jedynm miejscu (duże zamówienia wymagają obsługi prawnej i administracyjnej, którą można skoncentrować w celu przeprowadzenia jednorazowego zamówienia),
1) możliwość lepszego uwzględnienia dodatkowych celów, jak ochrona środowiska, względy społeczne itp.
1) wsparcie dla małych i średnich przedsiębiorstw (w przyszłości).
((1)) MOŻLIWOŚCI PRAWNE DO 2016 R.
"[D]yrektywa 2004/18/WE w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)]]). Jednakże "w praktyce szereg krajowych systemów prawnych w sposób wyraźny lub domyślny powoduje, że wspólne transgraniczne udzielanie zamówień jest pod względem prawnym wątpliwe lub niemożliwe" . I
((2)) Prawo polskie
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość taka wynika z {{pu przepis="art. 16 PrZamPubl"}}. Wprawdzie nie wspomina on o możliwościach wspólnego udzielenia zamówienia przez podmioty z różnych krajów, lecz wykładnia zgodna z duchem dyrektywy 2004/18 nakazuje szeroką interpretację.
((2)) Prawo niemieckie
Na poziomie federalnym potrzeba zawarcia stosownego porozumienia administracyjnego na podstawie Art. 32 ust. 1 GG (Klinkmueller2014, s. 175-176).
Na płaszczyźnie krajów związkowych również musiałoby dojść do zawarcia stosowanego porozumienia, na podstawie tym razem Art. 32 ust. 3 GG. W razie, gdyby udzielenie zamówienia wiązało się z wykonywaniem funkcji władczych, konieczne jest też dokonanie dodatkowego aktu na mocy art. 24 ust. 1a GG polegającego na przeniesieniu uprawnień władczych na jednostkę transgraniczną (Klinkmueller2014, s. 177).
Natomiast jednostki samorządu terytorialnego mogą dokonywać wspólnych zamówień, o ile istnieją na płaszczyźnie landów albo federacji odpowiednie umowy międzynarodowe z innymi państwami, które uprawniają samorządy do takich operacji. Przykładem takich umów są: porozumienie z Anholt z 23.5.1991 (Anholter Abkommen), porozumienie z Moguncji z 8.3.1996 r. (Mainzer Abkommen) oraz porozumienie z Karlsruhe z 23.1.1996 r. ([[UmowaZKarlsruhe1996 Karlsruher Abkommen]]).
((2)) Wnioski
Różnice powodowały więc istotne przeszkody w przeprowadzeniu wspólnych zamówień. Nawet jednak jeżeli brak było zakazów prowadzenia wspólnych postępowań i istniała gotowość do współpracy po obu stronach granicy, to górę brały obawy przed kontrolą we własnym państwie. Organy kontrolne nie były zaś gotowe na akceptację wspólnych zamówień.
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych
Ułatwieniem dla wspólnego udzielania zamówień może być przyjęcie formuły EUWT (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Więcej o tych możliwościach w:
- [[EUWTZamowieniaPubliczne skrypcie dot. Europejskich Ugrupowań]]
Zobacz:
- Klinkmueller2014
- [[http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7945 UZP, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji - nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych]], 2014, s. 64 i nast.
-
Usunięte:
"Instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich mogą być zainteresowane współpracą i wspólnym udzielaniem zamówień publicznych w celu maksymalnego wykorzystania potencjału rynku wewnętrznego pod względem korzyści skali oraz podziału ryzyka i korzyści, między innymi w przypadku innowacyjnych projektów charakteryzujących się wyższym ryzykiem niż racjonalnie możliwe do zaakceptowania przez pojedynczą instytucję zamawiającą." (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY w sprawie zamówień publicznych /* KOM/2011/0896 wersja ostateczna - 2011/0438 (COD) */]])
((1)) OBECNE MOŻLIWOŚCI
"[D]yrektywa 2004/18/WE w sposób domyślny dopuszcza wspólne transgraniczne udzielanie zamówień publicznych (...)" (pkt 26 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:PL:HTML Wniosku DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY w sprawie zamówień publicznych /* KOM/2011/0896 wersja ostateczna - 2011/0438 (COD) */]]).
Na poziomie prawa krajowego - polskiego - możliwość taka wynika z {{pu przepis="art. 16 PrZamPubl"}}. Wprawdzie nie wspomina on o możliwościach wspólnego udzielenia zamówienia przez podmioty z różnych krajów, lecz wykładnia zgodna z duchem dyrektywy 2004/18 nakazuje szeroką interpretację.
Ułatwieniem dla wspólnego udzielania zamówień może być przyjęcie formuły EUWT (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Więcej o tych możliwościach w [[EUWTZamowieniaPubliczne skrypcie dot. Ugrupowań]]
Zob. Klinkmueller2014
Dodane:
CategoryTransgraniczneZamowieniaPubliczne
Usunięte:
CategoryEUWT CategoryZamowieniaPubliczne
Dodane:
Ułatwieniem dla wspólnego udzielania zamówień może być przyjęcie formuły EUWT (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt). Więcej o tych możliwościach w [[EUWTZamowieniaPubliczne skrypcie dot. Ugrupowań]]
Usunięte:
Dodane:
Zob rozwiązania w art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPublSekt.
Usunięte:
Dodane:
Zob rozwiązania w art. 39 ust. 5 [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024 nowej dyrektywy zamówieniowej]] oraz art. 57 ust. 5 [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0025 nowej dyrektywy sektorowej]].
Usunięte:
Dodane:
((1)) Literatura
Zob. Klinkmueller2014
Zob. Klinkmueller2014
Dodane:
Zob rozwiązania w art. 39 ust. 5 nowej dyrektywy zamówieniowej.
