Wersja [21224]
To jest stara wersja CETA utworzona przez MarcinKrzymuski, 2016-09-08 09:52:32.
CETA
Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada, of the one part, and the European Union [and Its Member States] of the other part
A. Czym jest CETA
Od lipca 2016 r. dostępne są wersje CETA we wszystkich językach urzędowych UE. Zostały opublikowane w Dokumence roboczym Komisji z 5.7.2016 r. (KOM(2016) 444 final, 2016/0206(NLE)).
Komisja Europejska zakończyła negocjacje treści umowy handlowej z Kanadą (CETA - Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada, of the one part, and the European Union [and Its Member States] of the other part). W lipcu opublikowane zostały tłumaczenia CETA na wszystkie języki urzędowe Unii (COM(2016), 444 final). Celem umowy jest zniesienie barier w pozostałych jeszcze wzajemnych relacjach handlowych. Poza zniesieniem opłat celnych, umowa zakłada likwidację ograniczeń w dostępie do zamówień publicznych w UE i w Kanadzie a także otwarcie rynku usług i stworzenie stabilnych warunków dla inwestycji oraz system ich ochrony. CETA nie generuje innych, większych uprawnień dla przedsiębiorców z Kanady, niż już teraz przysługujące przedsiębiorcom wewnątrz Unii na mocy TFUE i postanowień (no. konstytucyjnych) o równym traktowaniu. Zrównuje ich więc z krajowymi przedsiębiorcami, likwiduje bariery dla działalności gospodarczej tak, jak TFUE likwiduje ograniczenia w dostępie do rynku państw członkowskich dla przedsiębiorców z innych krajów UE (por. Artykuł 8.6. CETA).
Dyskusja o CETA odbywa się głównie na płaszczyźnie politycznej i ekonomicznej. Analizowane są skutki związania się przez kraje członkowskie umową handlową z Kanadą oraz konsekwencje dla gospodarek obydwu stron traktatu. Mniejsze zainteresowanie traktatem CETA wykazują prawnicy, choć niesłusznie. Ustalenie, czy CETA ma charakter umowy mieszanej, którą powinny ratyfikować także – obok UE – jej państwa członkowskie, nie ba bynajmniej wyłącznie akademickiego charakteru. Tą kwestię rozstrzygnie najprawdopodobniej Trybunał Sprawiedliwości UE, do którego Komisja złożyła w lipcu ubiegłego roku wniosek o ustalenie charakteru prawnego podobnej umowy handlowej z Singapurem (sygn. A-2/15).
B. Stosowanie CETA
Z Artykułu 30.6. ust. 1 CETA wynika, że nie jest dopuszczalne bezpośrednie powoływanie się nań w krajowych systemach prawnych Stron.
CETA nie staje się więc częścią prawa krajowego (odstępstwo od zasady wyrażonej w Art. 87 ust. 1 Konstytucja
art. 87 Konstytucja
1. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia.
2. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są na obszarze działania organów, które je ustanowiły, akty prawa miejscowego.
), nie daje zatem dla sądów podstawy do orzekania (Art. 7 Konstytucja1. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia.
2. Źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są na obszarze działania organów, które je ustanowiły, akty prawa miejscowego.
art. 7 Konstytucja
Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.
). Nie staje się także częścią prawa unijnego, któremu w zwykłych okolicznościach przysługuje pierwszeństwo stosowania przed prawem krajowym. Oznacza to, że na CETA nie można się powołać w postępowaniu przed sądami krajowymi ani wywodzić bezpośrednio z CETA żadnych roszczeń przed tymi sądami. Jednakże otwarte jest pole do zastosowania CETA w relacjach inwestor - strona traktatu. W sporach prowadzonych przed Trybunałem Arbitrażowym inwestor może skierować do Trybunału skargę w sprawie naruszenia przez drugą Stronę obowiązku wynikającego z określonych postanowień sekcji C lub sekcji D (Artykuł 8.18 ust. 1 CETA). Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.
Zatem CETA daje inwestorom wyłącznie podstawę do zgłaszania roszczeń przeciwko stronom, które dopuszczają się "deliktu traktatowego". Treścią roszczeń może być wyłącznie uzyskanie odszkodowanie. Ządanie strony nie może bowiem prowadzić do zakwestionowania ważności środka ustanowionego przez stronę (por. Artykuł 8.39 ust. 1 . Zatem na mocy CETA inwestor nie może żądać stwierdzenia nieważności lub uchylenia aktu normatywnego, który spowodował "delikt traktatowy". Nie może także żądać odszkodowania przewyższającego szkodę (punitive damages - w tłumaczeniu CETA na j. polski: odszkodowania karnego, Artykuł 8.39. ust. 4 CETA).
C. Delikt traktatowy
Deliktem uzasadniającym domaganie się odszkodowania jest wprowadzenie przez Stronę stanowią środki dyskryminujące przyjęte przez Stronę. Katalog naruszeń generujących odpowiedzialność zawarty został w Artykule 8.10. Nie wiadomo jednak, czy jest to katalog przykładowy czy jednak wyczerpujący (enumeratywny). Patrząc na sformułowanie punktu w lit. f) wydaje się jednak, że są to wyłącznie przykładowe opisy zdarzeń, które mogą uruchomić odpowiedzialność strony traktatu. Wyjaśniono również, że fakt sprzeczności danego środka z prawem krajowym (domyślnie państwa, które dany środek wydało), nie oznacza automatycznie naruszenia postanowień CETA i odpowiedzialności odszkodowawczej państwa.
Zgodnie z Artykułem 8.9. ust. 2 nie stanowią deliktu takie środki, które polegają na zmianie przepisów w sposób mający niekorzystny wpływ na inwestycję lub niezgodny z oczekiwaniami inwestora, w tym jego oczekiwaniami dotyczącymi zysków. Podobnie też nie stanowią naruszeń postanowień traktatów decyzje dotyczące przyznania lub zwrotu pomocy publicznej (Artykuł 8.9 ust. 3 CETA), o ile oczywiście mają charakter niedyskryminujący.
Nie stanowią deliktu także rozwiązania mające skutek dyskryminujące, jeżeli są uzasadnione takimi celów jak: ochrona zdrowia publicznego, bezpieczeństwo, ochrona środowiska, moralność publiczna, ochrona społeczna i ochrona konsumentów oraz promowanie i ochrona różnorodności kulturowej (Artykuł 8.9. ust. 1 CETA).
D. CETA a realizacja zadań publicznych przez samorządy
Mało widocznym w dyskusji nad przyjęciem CETA jest wątek wpływu zapisów o ochronie inwestycji na gospodarkę komunalną. Wydaje się bowiem, że dla samorządów CETA wcale nie musi być ambiwalentna. Zwraca się uwagę, że traktat sformułowany jest w ten sposób, iż jego zakresem zastosowania objęte są wszelkie obszary aktywności, które nie zostały wyraźnie wyłączone na mocy szczególnych jego postanowień. Nie da się więc z góry wykluczyć, iż zasady wolnego handlu przyjęte w CETA będą również – choćby tylko w pewnej mierze – mogły dotyczyć usług realizowanych przez samorządy jako usługi użyteczności publicznej.
W uzasadnieniu do wniosku Komisji w sprawie podpisania CETA Komisja zaznaczyła, że "w ramach CETA, podobnie jak w przypadku wszystkich pozostałych umów handlowych zawartych przez Unię Europejską, UE w pełni zabezpiecza usługi publiczne. Państwa członkowskie UE będą mogły prowadzić monopole publiczne na rzecz konkretnej usługi, jeśli wyrażają chęć. CETA nie spowoduje, że rządy będą zmuszane lub nakłaniane do prywatyzacji czy też liberalizacji usług publicznych w sektorach takich jak dostawa wody, służba zdrowia, usługi społeczne lub oświata. Państwa członkowskie UE będą nadal mogły decydować o tym, które usługi pragną zachować jako usługi powszechne i publiczne oraz czy zamierzają je dofinansowywać. Ponadto żaden przepis CETA nie powstrzyma rządu w państwie członkowskim UE przed cofnięciem w dowolnym momencie w przyszłości autonomicznej decyzji, którą mógł podjąć, by sprywatyzować podane wyżej sektory."
Styczne pomiędzy CETA a działalnością samorządów mogą się pojawić zwłaszcza w obszarach, gdzie JST podejmują działalność wykraczającą poza sferę zadań publicznych (por. art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej). Zatem efekt działalności regulacyjnej samorządu w sferze, która nie należy do jego obszaru kompetencji jako sfera zadań publicznych, w postaci uchwał i decyzji uprzywilejowujących ich własne podmioty, może stanowić delikt traktatowy w rozumieniu CETA. Są to przypadki jaskrawego dyskryminacyjnego działania i spotkałyby się one z reakcją również na płaszczyźnie prawa krajowego czy unijnego.
Podobnie z naruszeniem CETA w postaci środka o skutkach wywłaszczenia możemy mieć do czynienia, gdy samorządy nie będą chciały otworzyć pewnego rynku dla konkurencji albo w przypadkach gdy zechcą przejąć na powrót wykonywanie zadań własnych przez samorząd (rekomunalizacja). Podobnie będzie można badać zastosowanie kryteriów i ewentualnie skutków CETA do przewidzianego w niektórych ustawach przekazania określonych praw wyłącznych lub ograniczyć ilość przedsiębiorców na rynku. Pozostawiono pole do stosowania reguł dotyczących dostępu do rynku i o równym traktowaniu również wobec usług w ogólnym interesie gospodarczym, za które w Polsce są z reguły uważane usługi użyteczności publicznej. Może to (choć nie musi) otwierać drogę do kwestionowania decyzji samorządów o wprowadzeniu monopolu na wykonywanie działalności użyteczności publicznej pod kątem ochrony inwestycji, udzielenie praw wyłącznych albo subsydiowanie określonej działalności związanej z wykonywaniem zadania publicznego.
E. Wyłączenia i zastrzeżenia
Pewnym wyjściem dla samorządów może być próba powołania się na wyłączenia zawarte w rozdziale 8 oraz w załącznikach.
1. Działalność prowadzona w związku z wykonywaniem władzy publicznej.
Nie chodzi o władcze formy wykonywania działalności. Zatem nie wystarczy do wyłączenia stosowania CETA, że zadanie publiczne jest wykonywane w formie aktu normatywnego (władczego).
W CETA nie zdecydowano się na wyłączenie generalnie działalności należącej do sfery użyteczności publicznej. Nie do końca jest jasne dlaczego, dlaczego zdecydowano się na użycie – w katalogu wyłączeń stosowania Art. 8 – nie do końca jasnego pojęcia „activities carried out in the exercise of governmental authority” zamiast uznanego i przyjęte w UE „services in general economic interest” (Art. 14 TFUE).
Definicja tego pojęcia na początku rozdziału 8 CETA nie rozwiewa a wręcz pogłębia wątpliwości. Wg CETA jest nią działalność, która
Dokładniej należy jednak zweryfikować, kiedy mamy do czynienia z działalnością prowadzoną na zasadach komercyjnych. Czy o komercyjnym charakterze możemy powiedzieć już wówczas, gdy świadczona usługa jest odpłatna. W takim wypadku w zasadzie niemal każda działalność samorządu, za którą pobierana jest jakakolwiek opłata, nie mieściłaby się w pojęciu "działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej". Niemal każda usługa użyteczności publicznej jest w jakimś stopniu odpłatna. Inaczej byłoby, gdyby przyjąć, że dla przyjęcia komercyjnego charakteru działalności konieczne jest nastawienia podmiotu na osiąganie zysku. Wówczas zastrzeżenie obejmowałby sferę działalności samorządu o charakterze non profit (por. dyskusja u (KrajewskiKynast2014, S. 19). W tam zakresie mieściłaby się działalność instytucji kultury czy związane z edukacją publiczną.
Z kolei przesłanka działania w warunkach konkurencji z co najmniej jednym podmiotem gospodarczym pozostawia wątpliwości co do tego, jak określić rynek i czy mamy mieć do czynienia z faktycznie istniejącą konkurencją czy wystarczy, że rynek może istnieć tylko potencjalnie?
2. Usługi użyteczności publicznej
Niejasne jest zastrzeżenie UE na rzecz "public utilties" (Annex 9). Zastrzeżenie to jest sformułowane w sposób bardzo opisowy. Domyślać się można, iż chodzi o możliwość przyjęcia lub zachowania środków związanych z realizacją usług użyteczności publicznej na poziomie krajowym lub lokalnym. Wydaje się, że można było jednak dokładniej sformułować treść zastrzeżenia (por. zastrzeżenia UE dot. poboru, uzdatnianie i dystrybucji wody).
Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na ograniczone stosowanie tego zastrzeżenia. Odnosi się jedynie do dostępu do rynku (market access). Nie obowiązuje już więc w zakresie obowiązku traktowania narodowego czy ochrony przed wywłaszczeniem. Możliwe jest więc utrzymanie środków powodujących zamknięcie dostępu do rynku usług użyteczności publicznych w UE dla podmiotów z Kanady. Natomiast w zakresie "fair and equitable treatment" czy ochrony przed wywłaszczeniem zastrzeżenie powyższe już nie obowiązuje. Otwiera to drogę do skargi przedsiębiorstwom, które w chwili wejścia CETA w życie są już obecne na rynku europejskim i które mogą być czuć się potraktowane w sposób dyskryminujący na skutek decyzji samorządu o sposobie wykonywania zadań publicznych.
Więcej: KrajewskiKynast2014, S. 20.
3. Usługi społeczne
Niejasne jest zastrzeżenie na rzecz "social services"
UE zastrzega sobie prawo do przyjęcia lub utrzymania dowolnego środka w odniesieniu do świadczenia wszystkich usług społecznych, które finansowane są ze środków publicznych lub otrzymują wsparcie państwa w dowolnej postaci i dlatego nie uważa się ich za usługi finansowane ze środków prywatnych, i w odniesieniu do działań lub usług będących częścią powszechnego programu emerytalnego lub ustawowego systemu zabezpieczenia społecznego.
Udział prywatnych podmiotów gospodarczych w finansowanej ze środków prywatnych sieci usług społecznych może podlegać wymogowi posiadania koncesji na zasadzie niedyskryminacji. Zastosowanie może mieć test potrzeb ekonomicznych. Główne kryteria: liczba istniejących zakładów i wpływ na nie, infrastruktura transportowa, gęstość zaludnienia, rozproszenie geograficzne i tworzenie nowych miejsc pracy.
4. Zastrzeżenia Polski
Zob. (ANNEX 8 – PART 3/3, str. 199 i nast.)
Nie chodzi o władcze formy wykonywania działalności. Zatem nie wystarczy do wyłączenia stosowania CETA, że zadanie publiczne jest wykonywane w formie aktu normatywnego (władczego).
W CETA nie zdecydowano się na wyłączenie generalnie działalności należącej do sfery użyteczności publicznej. Nie do końca jest jasne dlaczego, dlaczego zdecydowano się na użycie – w katalogu wyłączeń stosowania Art. 8 – nie do końca jasnego pojęcia „activities carried out in the exercise of governmental authority” zamiast uznanego i przyjęte w UE „services in general economic interest” (Art. 14 TFUE).
Definicja tego pojęcia na początku rozdziału 8 CETA nie rozwiewa a wręcz pogłębia wątpliwości. Wg CETA jest nią działalność, która
- nie jest prowadzona na zasadach komercyjnych ani
- nie jest prowadzona w warunkach konkurencji z co najmniej jednym podmiotem gospodarczym.
Dokładniej należy jednak zweryfikować, kiedy mamy do czynienia z działalnością prowadzoną na zasadach komercyjnych. Czy o komercyjnym charakterze możemy powiedzieć już wówczas, gdy świadczona usługa jest odpłatna. W takim wypadku w zasadzie niemal każda działalność samorządu, za którą pobierana jest jakakolwiek opłata, nie mieściłaby się w pojęciu "działalności prowadzonej w związku z wykonywaniem władzy publicznej". Niemal każda usługa użyteczności publicznej jest w jakimś stopniu odpłatna. Inaczej byłoby, gdyby przyjąć, że dla przyjęcia komercyjnego charakteru działalności konieczne jest nastawienia podmiotu na osiąganie zysku. Wówczas zastrzeżenie obejmowałby sferę działalności samorządu o charakterze non profit (por. dyskusja u (KrajewskiKynast2014, S. 19). W tam zakresie mieściłaby się działalność instytucji kultury czy związane z edukacją publiczną.
Z kolei przesłanka działania w warunkach konkurencji z co najmniej jednym podmiotem gospodarczym pozostawia wątpliwości co do tego, jak określić rynek i czy mamy mieć do czynienia z faktycznie istniejącą konkurencją czy wystarczy, że rynek może istnieć tylko potencjalnie?
Niejasne jest zastrzeżenie UE na rzecz "public utilties" (Annex 9). Zastrzeżenie to jest sformułowane w sposób bardzo opisowy. Domyślać się można, iż chodzi o możliwość przyjęcia lub zachowania środków związanych z realizacją usług użyteczności publicznej na poziomie krajowym lub lokalnym. Wydaje się, że można było jednak dokładniej sformułować treść zastrzeżenia (por. zastrzeżenia UE dot. poboru, uzdatnianie i dystrybucji wody).
Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na ograniczone stosowanie tego zastrzeżenia. Odnosi się jedynie do dostępu do rynku (market access). Nie obowiązuje już więc w zakresie obowiązku traktowania narodowego czy ochrony przed wywłaszczeniem. Możliwe jest więc utrzymanie środków powodujących zamknięcie dostępu do rynku usług użyteczności publicznych w UE dla podmiotów z Kanady. Natomiast w zakresie "fair and equitable treatment" czy ochrony przed wywłaszczeniem zastrzeżenie powyższe już nie obowiązuje. Otwiera to drogę do skargi przedsiębiorstwom, które w chwili wejścia CETA w życie są już obecne na rynku europejskim i które mogą być czuć się potraktowane w sposób dyskryminujący na skutek decyzji samorządu o sposobie wykonywania zadań publicznych.
Więcej: KrajewskiKynast2014, S. 20.
3. Usługi społeczne
Niejasne jest zastrzeżenie na rzecz "social services"
UE zastrzega sobie prawo do przyjęcia lub utrzymania dowolnego środka w odniesieniu do świadczenia wszystkich usług społecznych, które finansowane są ze środków publicznych lub otrzymują wsparcie państwa w dowolnej postaci i dlatego nie uważa się ich za usługi finansowane ze środków prywatnych, i w odniesieniu do działań lub usług będących częścią powszechnego programu emerytalnego lub ustawowego systemu zabezpieczenia społecznego.
Udział prywatnych podmiotów gospodarczych w finansowanej ze środków prywatnych sieci usług społecznych może podlegać wymogowi posiadania koncesji na zasadzie niedyskryminacji. Zastosowanie może mieć test potrzeb ekonomicznych. Główne kryteria: liczba istniejących zakładów i wpływ na nie, infrastruktura transportowa, gęstość zaludnienia, rozproszenie geograficzne i tworzenie nowych miejsc pracy.
4. Zastrzeżenia Polski
Zob. (ANNEX 8 – PART 3/3, str. 199 i nast.)
F. Konkluzja
CETA zatem nie jest zupełnie bez znaczenia dla samorządów. Z drugiej strony nie można także demonizować jej postanowień. Warto jednak, aby samorządy miały świadomość, że umowa CETA może mieć wpływ na ich aktywność w sferze gospodarki komunalnej.
G. Opinie:
Za granicą sporządzone zostały liczne opinie prawne dotyczące charakteru prawnego i skutków wprowadzenia CETA.
W Niemczech najbardziej znane są następuące opinie:
- Franz C. Mayer, Stellt das geplante Freihandelsabkommen der EU mit Kanada (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA) ein gemischtes Abkommen dar? Rechtsgutachten für das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, 2014 (online);
- Martin Nettesheim, Die Auswirkungen von CETA auf den politischen Gestaltungsspielraum von Ländern und Gemeinden. Gutachten im Auftrag des Staatsministeriums des Landes Baden-Württemberg, 2016 (online);
- Markus Krajewski, Public services in bilateral free trade agreements of the EU, 2011 (online);
- Markus Krajewski/Britta Kynast, Auswirkungen des Transatlantischen Handels- und Investitionsabkommens (TTIP) auf den Rechtsrahmen für öffentliche Dienstleistungen in Europa, 2014 (online);
- Markus Krajewski/Britta Kynast, Impact of the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) on the Legal Framework for Public Services in Europ online);
- Markus Krajewski, Public services in the Draft Canada-European Union Economic and Trade Agreement (CETA), 2014 (online),
- Markus Krajewski, Model Clauses for the Exclusion of Public Services from Trade and Investment Agreements. Study commissioned by the Chamber of Labour Vienna and the European Federation of Public Service Unions, February 2016 (online);
- Stephan Schill, Auswirkungen der Bestimmungen zum Investitionsschutz und zu den Investor‐Staat‐Schiedsverfahren im Entwurf des Freihandelsabkommens zwischen der EU und Kanada (CETA) auf den Handlungsspielraum des Gesetzgebers (Kurzgutachten), (online)
- Andreas Fischer-Lescano/Johan Horst, Europa‐ und verfassungsrechtliche Vorgaben für das Comprehensive Economic and Trade Agreement der EU und Kanada (CETA), 2014 (online),
- Andreas Kerkemeyer, Europarechtliche Bedenken gegen das CETA-Abkommen; Kritische Justiz Jahrgang 48 (2015), Heft 3, Seite 264 - 274, DOI: 10.5771/0023-4834-2015-3-264 (niedostępny online),
- Rahel Aichele/Gabriel Felbermayr, CETA: Welche Effekte hat das EU-Kanada-Freihandelsabkommen auf Deutschland?, 2014 (online),
- Thomas Fritz, Analyse und Bewertung des EU-Kanada Freihandelsabkommens CETA, 2015, (online).
Do
Definicja zawarta w CETA została użyta już wcześniej w innych traktatach (por. Art. I:3 (c) GATS; Art. 65(d) Cariforum States Economic Partnership Agreement; por. jeszcze Claypool w: Arbitration and Mediation in the ACP-EU Relations, 2008, S. 129). Zgodzono się tam, że wykładnia tego pojęcia ma być zawężająca (Krajewski2016, S. 2). Ponadto stwierdzono, że "Services which are supplied for any form of remuneration or by more than one service supplier could potentially be regarded as supplied on a commercial basis or in competition with one or more service suppliers. Consequently, many public services, including social, health, educational services as well as network-based and universal services are not covered by this exemption clause" (Krajewski2016, S. 3)).
CategoryPrawoEuropejskie
Na tej stronie nie ma komentarzy
