Wersja [552]
To jest stara wersja ZakladanieSpolkiGminnej utworzona przez MarcinKrzymuski, 2007-11-14 10:10:46.
Proces zakładania spółki przez gminę
A. Postępowanie w celu wyłonienia partnera do spółki
Zasadniczo wybór partnera, z którym zawiązana zostanie przez gminę spółka, nie podlega regułom prawa zamówień publicznych, albowiem nie chodzi w tym wypadku o umowy dostawy, usługowe ani tym bardziej o roboty budowlane.
Wyjątkiem od tej tezy są regulacje ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, zgodnie z którymi do wyboru partnera prywatnego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych z określonymi w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym wyjątkami (zob. art. 14 UPartnerPublPryw).
Należy jednak rozważyć, czy dokonanie wyboru partnera przy zastosowaniu przepisów o zamówieniach publicznych mogło skutkować zwolnieniem spółki zawiązanej przez miasto i partnera z ubiegania się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy spółka miałaby prowadzić czynności, dla których wymagane jest przeprowadzenie postępowania zamówieniowego. Chodzi więc o sytuacje, aby utworzenie spółki a następnie udzielenie jej zamówienia publicznego nastąpiło uno actu, bez konieczności przeprowadzenia dodatkowej – czasochłonnej – procedury.
B. Założenie spółki
1.Forma spółki
Art. 2 UGospKom zezwala na prowadzenie gospodarki komunalnej m.in. w formie spółki prawa handlowego. Jak wynika z art. 1 § 2 KSH spółkami handlowymi są: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna. Z art. 9 UGospKom wynika jednakże ograniczenie dopuszczalnych form do sp. z o.o. i sp. akcyjnej, a więc spółek kapitałowych. Istnieją poglądy1, iż art. 8 UGosKom nie zawęża stosowania art. 2 i nie stoi na przeszkodzie tworzenia innych form. Pogląd ten jest reprezentowany w sposób odosobniony2.
2.Założenie spółki
Etapy zakładania spółki i szczególne uwarunkowania wynikające z uczestnictwa w spółce jednostki samorządu terytorialnego (j.s.t.).
a. Sp. z o.o.
Stosowanie do art. 163 KSH do założenia spółki niezbędne jest zawarcie umowy, wniesienie przez wspólników wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego, powołania zarządu oraz rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, o ile wymóg taki ustanawia ustawa lub umowa spółki jak również dokonanie wpisu spółki do Krajowego Rejestru Sądowego.
(1) zawarcie umowy spółki
Do skutecznego zawarcia umowy spółki konieczne jest złożenie ważnych oświadczeń woli, w odpowiedniej formie oraz odpowiednia treść umowy.
(a) oświadczenia woli
Złożenie oświadczeń woli o przystąpieniu gminy do spółki: art. 46 USamGmin (prezydent za kontrasygnatą głównego księgowego).
W imieniu spółki niemieckiej: § 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG (Ist nichts darüber bestimmt, so muß die Erklärung und Zeichnung durch sämtliche Geschäftsführer erfolgen.) Der Gesellschaftsvertrag ist zu prüfen.
(b) treść umowy spółki
Treść umowy spółki wynika z art. 157 § 1 KSH.
i) firmę i siedzibę spółki,
O firmie mowa jest w art. 160 KSH.
Siedziba jest dowolna. Jednakże regulacjom KSH mogą podlegać wyłącznie spółki, mające siedzibę na terytorium Polski.
ii) przedmiot działalności spółki wg PKD
W przypadku działań związanych z rewitalizacyjną w grę wchodzą następujące działy.
iii) wysokość kapitału zakładowego
Zgodnie z art. 154 KSH wysokość minimalna kapitału zakładowego to 50.000 zł.
iv) czy wspólnik może mieć więcej niż jeden udział
Jeżeli wspólnik może mieć więcej niż jeden udział, wówczas wszystkie udziały w kapitale zakładowym powinny być równe i są niepodzielne (art. 153 zd. 2 KSH). Ponieważ j.s.t. obejmują zazwyczaj znaczący procentowo udział w spółce (nierzadko ponad 50%) umowa spółki powinna zawierać informację o dopuszczalności posiadania większej ilości udziałów oraz o równej wartości i niepodzielności udziałów.
v) liczbę i wartość nominalną udziałów objętych przez poszczególnych wspólników,
Wartość nominalna udziału nie może być niższa niż 50 złotych (art. 154 § 2 KSH).
vi) czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony
W przypadku spółek z udziałem gminy czas może być nieograniczony. Art. 142 ust. 1 PrZamPubl zakazujący zawierania długoterminowych umów nie dotyczy umowy spółki.
(c) skuteczność umowy
Zgodnie z art. 157 § 2 KSH umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powinna być zawarta w formie aktu notarialnego.
(2) wniesienie przez wspólników wkładów na pokrycie całego kapitału zakładowego, a w razie objęcia udziału za cenę wyższą od wartości nominalnej, także wniesienia nadwyżki
Wniesienie wkładów przez gminę do spółki stanowi wydatek majątkowy budżetu jst, zob. art. 165a ust. 5 pkt 3 UFinPubl. Zasady dokonywania wydatków zostały sprecyzowane w art. 35 i 36 UFinPubl.
Objęcie udziału wg art. 44 pkt 5 USamGmin stanowi natomiast nabycie mienia komunalnego na mocy innej czynności prawnej.
(3) powołanie zarządu
Te kwestie reguluje art. 201 i nast. KSH.
(4) ustanowienie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej, jeżeli wymaga tego ustawa lub umowa spółki
Zgodnie z art. 10a ust. 1 UGospKom w spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego działa rada nadzorcza. Kadencja członka rady nadzorczej w spółkach z większościowym udziałem jednostek samorządu terytorialnego trwa 3 lata, co jest odstępstwem od wyrażonej w art. 216 § 1 KSH zasady, iż członków rady powołuje się na okres roczny.
Regulacje KSH dotyczące RN znajdują się w art. 213 – 216 oraz art. 218 i nast. KSH.
(5) wpis do rejestru
Do wpisania spółki do rejestru konieczne jest zgłoszenie odpowiedniej treści oraz zachowanie terminu (art. 164 KSH).
(a) treść złoszenia
Treść wniosku określa art. 166 KSH. Ponadto należy dołączyć wymienione w art. 167 KSH dokumenty. Wniosek o wpis podpisują wszyscy członkowie zarządu (art. 164 § 1 zd. 2 KSH).
(b) termin do dokonania
Zgodnie z art. 169 KSH termin do dokonania złoszenia wynosi 6 m-cy i biegie od dnia podpisania umowy (art. 112 KC). Po upływie tego terminu
Zgłoszenia dokonuje się w sądzie rejestrowym właściwym ze względu na siedzibę spółki art. 164 § 1 zd. 1 KSH).
(6) zgłoszenie do urzędu skarbowego
Kolejno należy dokonać zgodnie za art. 117 KSH zgłoszenia do urzędu skarbowego właścicwego ze względu na siedzibę spółki. W zgłoszeniu tym podaje się odpis umowy spółki ze wskazaniem sądu, w którym spółka została zarejestrowana, oraz daty i numer rejestracji.
(7) zgłoszenie REGON
Osoby prawne, jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej i osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą mają obowiązek zgłaszania do rejestru REGON bezpośrednio w urzędzie statystycznym województwa, na którego terenie mają siedzibę, odpowiednio: wniosku o nadanie numeru identyfikacyjnego - w ciągu 14 dni od dnia powstania podmiotu (art. 62 ust. 4 UStatystPubl).
b. Spółka akcyjna
na razie nie opracowana
3.Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego spółce
Zaznaczono już na wstępie iż problematyczne jest, czy spółka utworzona przez j.s.t. wraz z partnerem prywatnym podlega jeszcze dodatkowej procedurze zamówieniowej, aby mogła spełniać świadczenia dla j.s.t.
a. argumenty przeciw konieczności przeprowadzenia nowego zamówienia
(1) art. 2 UGospKom
Gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Do tego należy również prowadzenie działań rewitalizacyjnych.
Zgodnie z art. 2 UGospKom j.s.t. mogó prowadzić gospodarkę komunalną także w formie spółek prawa handlowego. Tylko bowiem, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zadań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy i to wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o zamówieniach publicznych.3 Brak jest bowiem w tym wypadku umowy, a to ona jest podstawą udzielenia zamówienia publicznego. Jeżeli chodzi o ralizację zadania na mocy innego tytułu prawnego (np. realizacja zadań wyznaczonych działalnością spółki), to PrZamPubl w ogóle nie może znaleźć zastosowania. Dopiero wyjście poza zakres zadań, dla których gmina powołała spółkę, wymaga zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego i przeprowadzenia stosownej procedury.
Chodzi więc tutaj o rozstrzygnięcie czy tzw. komunalne osoby prawne (k.o.p.). to wyłącznie spółki jednosobowe, czy również spółki mieszane, a jeżeli tak, to pod jakimi warunkami.
Komunalną osobą prawną są osoby prawne powiązane z j.s.t. szeregiem zależności o charakterze funkcjonalnym, organizacyjnym i majątkowym (por. Art. 203 ust. 2 Konstytucji). 4
Za pierwszą koncepcją opowiada się wyłącznie Banasiński i organicza k.o.p. do spółek jednoosobowych j.s.t.5
Drugą koncepcję forsuje m.in. orzecznictwo, które uznaje za k.o.p. także spółki z o.o., w których j.s.t. ma ponad 50% udziałów w kapital zakładowym6 lub gdy wewnętrzny ustrój spółki pozwala j.s.t. na decydowanie o najważniejszych sprawach spółki. Mamy wówczas bowiem do czynienia z faktyczną zależnością spółki od j.s.t., nawet gdy j.s.t. nie jest wyłącznym udziałowcem (akcjonariuszem) spółki. Za tym poglądem przemawia nie tylko brzmienie ustawy7, ale fakt, że j.s.t. mogą w umowie spółki zastrzec sobie znaczący wpływ na działalność spółki (udziały uprzywilejowane, odpowiednie postanowienia umowy założycielskiej sp. z o.o.).
(2) niebezpieczeństwo nieotrzymania zamówienia
Należy pamiętać o tym, że w razie kolejnego postępowania zamówieniowego o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające wymogi określone w ogłoszeniu i w art. 22 PrZamPubl. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 potencjalny wykonawca winien “posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie”.
Spełnienie tego wymogu przez spółkę dopiero co zawiązaną jest conajmniej problematyczne.
Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień.8 Rozwiązaniem byłoby powołanie się na doświadczenie jednego ze wspólników. To jest natomiast w świetle cytowanego przepisu niedopuszczalne. W odróżnieniu do potencjału technicznego oraz wykwalifikowanego personelu chodzi tutaj o "posiadanie", a więc możliwość powołania się przez wykonawcę na jego osobiste cechy.9 Tym samym spółka dopero rozpoczynająca działalność byłaby z góry wykluczona z postępowania, do realizacji którego była bezpośrednio powołana.
(3) brak obejścia przepisów ustawy - PrZamPubl
Zarzut obejścia przepisów ustawy byłby nie do końca uzasadniony. Spółka może bowiem wykonywać prace na podstawie umów z podwykonawcami Zawarcie umowy (dostawy, usług czy o roboty budowlane) wymaga w tym wypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na ponad 50% udział jednostki z sektora finansów publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl).
b. argumenty za koniecznością przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Argumenty mające przemawiać za przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
brak wcześniejszego postępowania w celu wyłonienia partnera – ten argument nie może przekonywać, albowiem tylko ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje konieczność przeprowadzania postępowania wg PrZamPubl w celu wyłonienia partnera do spółki;
obejście PrZamPubl – również nie przekonuje, albowiem UGospKom wyraźnie zezwala na prowadzenie gospodarki komunalnej w formie spółki prawa handlowego.
C.Działalność spółki i jej finansowanie
Opis działalności spółki
I.Zakres działalności spółki
Należy pamiętać o tym, co zostało wcześniej wspomniane w zw. z koniecznością przeprowadzenia procedur zamówieniowych, a mianowicie iż wyjście poza zakres zadań, dla których gmina powołała spółkę, wymaga zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego i przeprowadzenia stosownej procedury.
II.Dopuszczalność finansowania działalności z kapitału zakładowego
III. Pożyczki dla spółki
D. Udzielanie zamówień przez spółkę
Na tej stronie nie ma komentarzy
