Wersja [20880]
To jest stara wersja RamyPrawneRekomunalizacji utworzona przez MarcinKrzymuski, 2016-02-27 21:39:38.
Ramy prawne rekomunalizacji usług publicznych
na ile regulacje prawne hamują a na ile wspierają rekomunalizację
A. Ramy prawne rekomunalizacji
Zasady, które ułatwiają/hamują rekomunlizację: Bauer2012, s. 336
1. Prawo europejskie
art. 345 TFUE + art. 14 TFUE + art. 106 ust. 2 TFUE
KE Usługi w ogólnym interesie gospodarczym, KOM 2000(528)
Niemożność pogodzenia zasad wolnego rynku (dążenie do zysku, zaniedbywanie standardów z uwagi na ich kosztowność, gorsze warunki pracy dla zatrudnionych) z koniecznością zapewnienia dostępu do usług publicznych (Gewährleistungstsaat, zob. Broß2013, 8)
Zagrożenie dla stabilności świadczenia usług publicznych (upadłość podmiotów prywatnych)
Zasada subsydiarności została rozszerzona na podmioty lokalne (Frenz, WRP 2008, 74). Ponadto rynek wewnętrzny to już niekoniecznie rynek z wolną konkurencją (Frenz, WRP 2008, 74).
Guckelberger2013, 176: Art. 14 TFUE + Art. 36 Karty Praw Podstawowych: Unia uznaje i szanuje dostęp do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, przewidziany w ustawach i praktykach krajowych, zgodnie z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, w celu wspierania spójności społecznej i terytorialnej Unii. Unia czyni więc wyjątek dla pewnego obszaru usług, które określa jako public services.
doktryna administracji świadczącej (Leistungsverwaltung) - Sierpowska
Schmidt2014, 360:
art. 345 TFUE + art. 14 TFUE + art. 106 ust. 2 TFUE
KE Usługi w ogólnym interesie gospodarczym, KOM 2000(528)
Niemożność pogodzenia zasad wolnego rynku (dążenie do zysku, zaniedbywanie standardów z uwagi na ich kosztowność, gorsze warunki pracy dla zatrudnionych) z koniecznością zapewnienia dostępu do usług publicznych (Gewährleistungstsaat, zob. Broß2013, 8)
Zagrożenie dla stabilności świadczenia usług publicznych (upadłość podmiotów prywatnych)
Zasada subsydiarności została rozszerzona na podmioty lokalne (Frenz, WRP 2008, 74). Ponadto rynek wewnętrzny to już niekoniecznie rynek z wolną konkurencją (Frenz, WRP 2008, 74).
Guckelberger2013, 176: Art. 14 TFUE + Art. 36 Karty Praw Podstawowych: Unia uznaje i szanuje dostęp do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, przewidziany w ustawach i praktykach krajowych, zgodnie z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, w celu wspierania spójności społecznej i terytorialnej Unii. Unia czyni więc wyjątek dla pewnego obszaru usług, które określa jako public services.
doktryna administracji świadczącej (Leistungsverwaltung) - Sierpowska
Schmidt2014, 360:
Pomoc publiczna: rekomunalizacja nie jest wprawdzie pomocą publiczną, ale pewne świadczenia mogą być uznane za pomoc publiczną, lecz jednocześnie zgodne z kryteriami wg Altmark-Trans
Zamówienia publiczne: przesłanki orzeczenia Teckal i Coditel wskazują, kiedy podmiot publiczny może zrezygnować z zamówienia publ. (MK: teraz trzeba jeszcze uwzględnić regulacje w nowych dyrektywach i tam uregulowane zamówienia in house). Wnioskuje, że prawo zamówień publicznych wręcz kieruje samorządy w stronę rekomunalizacji (361).
Zamówienia publiczne: przesłanki orzeczenia Teckal i Coditel wskazują, kiedy podmiot publiczny może zrezygnować z zamówienia publ. (MK: teraz trzeba jeszcze uwzględnić regulacje w nowych dyrektywach i tam uregulowane zamówienia in house). Wnioskuje, że prawo zamówień publicznych wręcz kieruje samorządy w stronę rekomunalizacji (361).
2. Rekomunalizacja a zasady konstytucyjne
Zasada samorządności - art. 164 ust. 3 Konstytucja
art. 164 Konstytucja
1. Podstawową jednostką samorządu terytorialnego jest gmina.
2. Inne jednostki samorządu regionalnego albo lokalnego i regionalnego określa ustawa.
3. Gmina wykonuje wszystkie zadania samorządu terytorialnego nie zastrzeżone dla innych jednostek samorządu terytorialnego.
+ art. 166 ust. 1 Konstytucja1. Podstawową jednostką samorządu terytorialnego jest gmina.
2. Inne jednostki samorządu regionalnego albo lokalnego i regionalnego określa ustawa.
3. Gmina wykonuje wszystkie zadania samorządu terytorialnego nie zastrzeżone dla innych jednostek samorządu terytorialnego.
art. 166 Konstytucja
1. Zadania publiczne służące zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej są wykonywane przez jednostkę samorządu terytorialnego jako zadania własne.
2. Jeżeli wynika to z uzasadnionych potrzeb państwa, ustawa może zlecić jednostkom samorządu terytorialnego wykonywanie innych zadań publicznych. Ustawa określa tryb przekazywania i sposób wykonywania zadań zleconych.
3. Spory kompetencyjne między organami samorządu terytorialnego i administracji rządowej rozstrzygają sądy administracyjne.
, 1. Zadania publiczne służące zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej są wykonywane przez jednostkę samorządu terytorialnego jako zadania własne.
2. Jeżeli wynika to z uzasadnionych potrzeb państwa, ustawa może zlecić jednostkom samorządu terytorialnego wykonywanie innych zadań publicznych. Ustawa określa tryb przekazywania i sposób wykonywania zadań zleconych.
3. Spory kompetencyjne między organami samorządu terytorialnego i administracji rządowej rozstrzygają sądy administracyjne.
Libbe2012, S. 1: wskazuje przede wszystkim na zasadę samorządności ("czy" i "jak" zadań publicznych)
Schmidt2014, 359:
- zasada samorządności (Art. 28 II 1 GG + np. art. 97 BbgKVerf) umożliwia rekomunalizację, ale jej nie nakazuje; tutaj dodają (BudäusHilgers2013, 703), że gmina sama decyduje jak realizuje swoje zadania (w formie prywatnoprawnej albo publicznoprawnej). Wg Guckelberger2013, 168-169 ta regulacja raczej wspiera rekomunalizację niż stoi jej na przeszkodzie.
- zasada demokracji: nakaz demokratycznej legitymacji kontroli realizacji zadań publicznych; tutaj Broß2013, 12, zauważa, że przez tzw. tajemnicę handlową i rzekomą ochronę danych chroni się treść umów prywatyzacyjnych a to uniemożliwia sprawowanie kontroli nad wykonywaniem zadań przez administrację. Ponadto okazuje się potem, że umowy są nieprawidłowe, dochodzi do sprzedaży majątku publicznego poniżej jego wartości. Ponadto zwraca uwagę na połączone z prywatyzacją koszty doradztwa, które są nieproporcjonalne do ceny a ponadto widać, że doradcy czasem są jednocześnie... kupującymi. Stąd też Guckelberger2013, 169 podkreśla, że rekomunalizacja następuje raczej w duchu demokratycznej kontroli niż jest jej zaprzeczenie,.
- zasada państwa prawnego: ma znaczenie ew. po rekomunalizacji, gdyż wówczas silniej obowiązują zasady praworządności adm. publicznej
- zasada państwa socjalnego: odpowiedzialność za zapewnienie usług (Gewährleistungstsaat, zob. Broß2013, 8), przy czym państwo nie musi ich produkować (Röhl2015, 10). Broß2013, 15, odpowiada, że ustawodawca może wprawdzie kształtować porządek gospodarczy, ale granicą jest godne życie człowieka, czyli muszą być zachowane przyzwoite standardy życia. Rzważa przy tym nie tylko usługi publiczne typu zdrowotnego ale także zauważa, że bez elektryczności godne życie również nie jest możliwe (Broß2013, 16)
- prawa podstawowe również nie stoją na przeszkodzie rekomunalizacji (zwłaszcza Art. 12 i 14 GG - zob. Guckelberger2013, 168 + lit.)
3. Prawo zamówień publicznych
Należy uwzględnić nowe zamówienia publiczne: DyrZamPubl, DyrZamPublKonc i DyrZamPublSekt, gdyż tam skodyfikowano in-house (obszernie np. Knauff EuZW 2014 oraz Ziekow, NZBau 2015)
Po pierwsze sama rekomunalizacja musi być przedmiotem weryfikacji, czy nie podpada pod zamówienia publiczne (Guckelberger2013, 181)
Obszernie o in-house w kontekście rekomunalizacji Guckelberger2013, 177 i nast.
Kolejny aspekt, to współpraca horyzontalna (tutaj też Guckelberger2013, 180)
4. Rekomunalizacja a pomoc publiczna
Zob. publikacja UOKIK
Guckelberger2013, 182 porusza to zagadnienie w zakresie finansowania działalności deficytowej z zysków z innej działalności (Querfinanzierung, Querverbund). Zob. też § 4 ust. 6 KStG. Dopuszczalność miał badać BFH, ale strony zawarły ugodę
Zob. Art. 107 TFUE i komentarze do niego.
Freistellungsbeschluss der Kommission (Art. 108 AEUV), tam nr 44 dot. Querverbund
W kontekście pomocy i zamówień: Pfannkuch, NZBau 2015
5. Rekomunalizacja i prawo antymonopolowe (konkurencja)
sektory, które nie zostały zliberalizowane przez EU można zorganizować na zasadach pozbawionych konkurencji
sektory już zliberalizowane przez UE mogą być oddane w monopol państwowy pod warunkiem spełnienia określonych kryteriów
Czy konkurencyjność ma swoje źródło w konstytucji? Na pewno w prawie europejskim
Należy uwzględnić nowe zamówienia publiczne: DyrZamPubl, DyrZamPublKonc i DyrZamPublSekt, gdyż tam skodyfikowano in-house (obszernie np. Knauff EuZW 2014 oraz Ziekow, NZBau 2015)
Po pierwsze sama rekomunalizacja musi być przedmiotem weryfikacji, czy nie podpada pod zamówienia publiczne (Guckelberger2013, 181)
Obszernie o in-house w kontekście rekomunalizacji Guckelberger2013, 177 i nast.
Kolejny aspekt, to współpraca horyzontalna (tutaj też Guckelberger2013, 180)
4. Rekomunalizacja a pomoc publiczna
Zob. publikacja UOKIK
Guckelberger2013, 182 porusza to zagadnienie w zakresie finansowania działalności deficytowej z zysków z innej działalności (Querfinanzierung, Querverbund). Zob. też § 4 ust. 6 KStG. Dopuszczalność miał badać BFH, ale strony zawarły ugodę
Zob. Art. 107 TFUE i komentarze do niego.
Freistellungsbeschluss der Kommission (Art. 108 AEUV), tam nr 44 dot. Querverbund
W kontekście pomocy i zamówień: Pfannkuch, NZBau 2015
5. Rekomunalizacja i prawo antymonopolowe (konkurencja)
sektory, które nie zostały zliberalizowane przez EU można zorganizować na zasadach pozbawionych konkurencji
sektory już zliberalizowane przez UE mogą być oddane w monopol państwowy pod warunkiem spełnienia określonych kryteriów
Czy konkurencyjność ma swoje źródło w konstytucji? Na pewno w prawie europejskim
6. Rekomunalizacja a finanse publiczne oraz ustawa o gospodarce komunalnej
a. Zasady gospodarki komunalnej
Zob. zasada (?) art. 2 UGospKomunal
W Niemczech Schmidt2014, 361: ograniczeniem dla rekomunalizacji mogą być warunki, od których zależy działalność gospodarcza samorządu. W szczególności problematyczne jest zadośćuczynienie zasadzie subsydiarności, która może być też różnie wyrażona (w BBG jest dość łagodna, co pozwala samorządom na dość szerokie działanie). Najbardziej przyjazna rekomunalizacji wydaje się BBG (zob. wniosek z § 91 III 3 BbgKVerf). Niektóre landy wyjęły poszczególne obszary DAWI z zasady subsydiarności (zob. wskazówki u Guckelberger2013, 171). To oznacza, że samorządy mogą działać w tych obszarach nawet bez sprawdzenia, co byłoby bardziej opłacalne.
Poza tym samorząd musi być w stanie sprostać skutkom rekomunalizacji (Guckelberger2013, 170).
Zob. zasada (?) art. 2 UGospKomunal
art. 2 UGospKomunal
Gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego.
, art. 10 UGospKomunalGospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego.
art. 10 UGospKomunal
1. Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki:
1) istnieją nie zaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym,
2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.
2. Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową.
3. Ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej.
4. Poza sferą użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki prawa handlowego na zasadach i w formach określonych w ustawie o samorządzie województwa.
1. Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki:
1) istnieją nie zaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym,
2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia.
2. Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową.
3. Ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej.
4. Poza sferą użyteczności publicznej województwo może tworzyć spółki prawa handlowego na zasadach i w formach określonych w ustawie o samorządzie województwa.
W Niemczech Schmidt2014, 361: ograniczeniem dla rekomunalizacji mogą być warunki, od których zależy działalność gospodarcza samorządu. W szczególności problematyczne jest zadośćuczynienie zasadzie subsydiarności, która może być też różnie wyrażona (w BBG jest dość łagodna, co pozwala samorządom na dość szerokie działanie). Najbardziej przyjazna rekomunalizacji wydaje się BBG (zob. wniosek z § 91 III 3 BbgKVerf). Niektóre landy wyjęły poszczególne obszary DAWI z zasady subsydiarności (zob. wskazówki u Guckelberger2013, 171). To oznacza, że samorządy mogą działać w tych obszarach nawet bez sprawdzenia, co byłoby bardziej opłacalne.
Poza tym samorząd musi być w stanie sprostać skutkom rekomunalizacji (Guckelberger2013, 170).
b. Prawo finansowe
Zasada gospodarności i oszczędności w prawie niemieckim nie stoi na przeszkodzie (Schmidt2014, 362). Nie ma także nakazu badania ew. scenariuszy alternatywnych (prywatyzacji), ale nie w stosunku do federacji, która musi takie alternatywy przestawić.
Zasada gospodarności musi być rozważona pod kątem dobra ogółu (Guckelberger2013, 169)
Zasada gospodarności i oszczędności w prawie niemieckim nie stoi na przeszkodzie (Schmidt2014, 362). Nie ma także nakazu badania ew. scenariuszy alternatywnych (prywatyzacji), ale nie w stosunku do federacji, która musi takie alternatywy przestawić.
Zasada gospodarności musi być rozważona pod kątem dobra ogółu (Guckelberger2013, 169)
c. Prawo podatkowe
Schmidt2014, 363: ograniczeniem może być zakaz pobierania opłat w celu osiągnięcia zysków, a takie mogłyby być pobierane w razie rekomunalizacji. Można jednaj tego uniknąć (Schmidt2014 op.cit.)
Schmidt2014, 363: ograniczeniem może być zakaz pobierania opłat w celu osiągnięcia zysków, a takie mogłyby być pobierane w razie rekomunalizacji. Można jednaj tego uniknąć (Schmidt2014 op.cit.)
CategoryRekomunalizacja
Na tej stronie nie ma komentarzy
