Protokół zmian strony WylaczenieStosowaniaPrZamPubl
Dodane:
((1)) WYŁĄCZENIA STOSOWANIA PROCEDUR ZAMÓWIENIOWYCH
Generalnie zasady zamówień publicznych dotyczą sposobu wyboru kontrahenta podmiotu zobowiązanego do stosowania procedur zamówieniowych (więcej w ZakresStosowaniaPrZamPubl).
Pewnego rodzaju podmioty oraz umowy zostały wyłączone spod zakresu stosowania reżimu o zamówieniach publicznych. Z uwagi na wielość tych zagadnień, należy omówić je osobno. Generalnie można wyróżnić dwie grupy wyłączeń:
- [[PodmiotoweWylaczeniaStosowaniaPrZamPubl wyłączenia o charakterze podmiotowym]] oraz
- [[PrzedmiotoweWylaczeniaStosowaniaPrZamPubl wyłączenia o charakterze przedmiotowym]].
Generalnie zasady zamówień publicznych dotyczą sposobu wyboru kontrahenta podmiotu zobowiązanego do stosowania procedur zamówieniowych (więcej w ZakresStosowaniaPrZamPubl).
Pewnego rodzaju podmioty oraz umowy zostały wyłączone spod zakresu stosowania reżimu o zamówieniach publicznych. Z uwagi na wielość tych zagadnień, należy omówić je osobno. Generalnie można wyróżnić dwie grupy wyłączeń:
- [[PodmiotoweWylaczeniaStosowaniaPrZamPubl wyłączenia o charakterze podmiotowym]] oraz
- [[PrzedmiotoweWylaczeniaStosowaniaPrZamPubl wyłączenia o charakterze przedmiotowym]].
Usunięte:
W razie wskazanych w {{pu przepis="art. 146 ust. 1 PrZamPubl"}} naruszeń postanowień ustawy umowa o usługi, dostawy lub roboty budowlane podlega unieważnieniu w trybie określonym w {{pu przepis="art. 145 PrZamPubl"}}.
((1)) WYŁĄCZENIA PODMIOTOWE STOSOWANIA REŻIMU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Z uwagi na obszerność to zagadnienie zostanie potraktowane osobno: PodmiotoweWylaczeniaStosowaniaPrZamPubl
((1)) WYŁĄCZENIA PRZEDMIOTOWE STOSOWANIA USTAWY
Ustawa {{pu akt="PrZamPubl"}} określa jednakże również sytuacje wyjątkowe, gdy - pomimo spełnienia powyższych przesłanek - umowy nie będą podlegać reżimowi ustawy. Sytuacje wyjątkowe określa głównie {{pu przepis="art. 4 PrZamPubl"}}.
((2)) Ogólne informacje o wyjątkach
(...)
((2)) Umowy o usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych (''art. 4 pkt 3 lit. e) PrZamPubl'')
Zob. UmowyBadaniaNaukoweZamowieniaPubliczne
Dodane:
==== Wyłączenia stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych ====
Usunięte:
Dodane:
((1)) SKUTEK PRAWNY NARUSZENIA USTAWY
W razie wskazanych w {{pu przepis="art. 146 ust. 1 PrZamPubl"}} naruszeń postanowień ustawy umowa o usługi, dostawy lub roboty budowlane podlega unieważnieniu w trybie określonym w {{pu przepis="art. 145 PrZamPubl"}}.
((2)) Umowy o usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych (''art. 4 pkt 3 lit. e) PrZamPubl'')
W razie wskazanych w {{pu przepis="art. 146 ust. 1 PrZamPubl"}} naruszeń postanowień ustawy umowa o usługi, dostawy lub roboty budowlane podlega unieważnieniu w trybie określonym w {{pu przepis="art. 145 PrZamPubl"}}.
((2)) Umowy o usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych (''art. 4 pkt 3 lit. e) PrZamPubl'')
Usunięte:
Dodane:
Zob. UmowyBadaniaNaukoweZamowieniaPubliczne
Usunięte:
1) zamawiający zawiera umowę o określoną w tym przepisie usługę i
1) wynagrodzenie za wykonanie usługi nie jest w całości opłacane przez zamawiającego **lub**
1) ich rezultaty nie stanowią wyłącznie własności zamawiającego.
Zob. także [[http://kt-texte.de/taris/?subsum=Y&subsumitem=2557&root=2167&path=0-1-0-4-4-5&subsumsession=0 schemat Taris(R)]]
((3)) umowa o usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenie usług badawczych
Polski UZP dokonując wykładni {{pu akt="art. 4 pkt 3 lit. e) PrZamPubl"}} opiera się głównie na polskich wewnętrznych regulacjach. Stąd należy w pierwszej kolejności omówić ten sposób wykładni. Jednakże pamiętając o unijnej proweniencji tego wyjątku niezbędna jest ocena jego treści na tle prawa europejskiego.
Już na tym etapie należy podkreślić, że skoro mamy do czynienia z wyjątkiem, należy interpretować go w sposób ścisły (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 17).
**(1) wykładnia w Polsce**
Pojęcia użyte w ustawie są pojęciami zdefiniowanymi u innych polskich aktach prawnych, na co powołuje się UZP. Stąd też, jeżeli chodzi **pod względem przedmiotowym** omawiany wyjątek będzie miał zastosowanie, gdy umowa o usługę będzie odpowiadał jednej z trzech poniższych możliwości:
Umowa o usługi w zakresie **badań naukowych** jest umową, na podstawie której zobowiązany podejmuje się przeprowadzenia badań o charakterze podstawowym lub badań przemysłowych ({{pu przepis="art. 2 pkt 2 UZasadFinansNauk"}}). Celem tego typu usługi jest więc pozyskanie nowej wiedzy.
Natomiast umowa o usługi w zakresie **prac rozwojowych** oznacza kontrakt o nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i działalności gospodarczej oraz innej wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług ({{pu przepis="art. 2 pkt 3 UZasadFinansNauk"}}).
Z kolei umowa o świadczenie **usług badawczych** jest umową, której celem jest przeprowadzenie badania prowadzącego do poznania nowych zjawisk, mechanizmów, faktów itp. (Stachowiak w: DzierzanowskiJerzykowskiStachowiakPrZamPubl, wyd. 4, art. 4 uw. 10). Świadczeniem usług badawczych zajmują się głównie uczelnie (zob. {{pu przepis="art. 13 ust. 1 pkt 3 PrSzkolWyższ"}}).
W związku z powyższym przepis nie obejmuje różnego rodzaju usług o charakterze doradczo-eksperckim czy konsultingowym, świadczonym np. przez placówki naukowo-badawcze (por. UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 14-15).
Pod względem **podmiotowym** status usługodawcy nie ma znaczenia. Wprawdzie przedmiot wyłączenia odpowiada zakresowi działalności uczelni wyższych ({{pu przepis="art. 13 ust. 1 pkt 3 PrSzkolWyższ"}}). To jednak nie oznacza, iż wyłączeniu podlegają tylko umowy zawierane z uczelniami (por. UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 15). Usługi badawcze oferują również instytucje, nie będące uczelniami w rozum. {{pu przepis="art. 2 ust. 1 pkt 22 PrSzkolWyższ"}}. Za taką wykładnią przemawiają postanowienia zawarte w Tytule XIX [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:pl:PDF TFUE]] (art. 179 - 190 TFUE). W szczególności art. 179 ust. 2 TFUE podkreśla, iż prace badawcze mogą realizować również małe i średnie przedsiębiorstwa. Stąd też o wyłączeniu spod zakresu zastosowania reżimu prawa zamówień publicznych będzie decydował w pierwszej kolejności przedmiot umowy.
**(2) wykładnia zgodna z duchem dyrektywy**
Omawiany przepis stanowi implementację przepisu art. 16 lit. f) [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0018:PL:HTML dyrektywy 2004/18/WE]]. Niezbędna jest więc jego wykładnia z uwzględnieniem regulacji prawa europejskiego, w szczególności dyrektywy zamówieniowej.
Również na tle prawa europejskiego jasne jest, że zasadniczo do zamawiania usług badawczo-rozwojowych stosuje się procedurę zamówień publicznych (zob. załącznik IIA pkt 8 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0018:PL:HTML dyrektywy 2004/18/WE]]). Dyrektywa klasyfikuje jako prace badawczo-rozwojowe następujące usługi (wg [[http://www.portalzp.pl/wspolny-slownik-cpv słownika CPV]] albo [[http://simap.europa.eu/codes-and-nomenclatures/codes-cpv/codes-cpv_pl.htm odpowiednia strona UE]]):
- usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe oraz pokrewne usługi doradcze (kod: 73000000-2),
- usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe (kod: 73100000-3),
- usługi badawcze (kod: 73110000-6),
- laboratoryjne usługi badawcze (kod: 73111000-3),
- usługi badań morskich (kod: 73112000-0),
- usługi eksperymentalno-rozwojowe (kod: 73120000-9),
- projekt i realizacja badań oraz rozwój (kod: 73300000-5).
Z perspektywy prawa unijnego wyłączenie nie obejmuje więc **usług doradczych**:
- w zakresie badań i rozwoju (kod: 73200000-4),
- w zakresie badań (kod: 73210000-7),
- w zakresie rozwoju (kod: 73220000-0).
W interesującym dla nas stanie faktycznym zadanie polega na sporządzeniu studium wykonalności. Dla nich przewidziane jest kod: 71241000-9. Usługa nie byłaby więc usługą o charakterze badawczym lub rozwojowym. Z drugiej strony należy mieć na uwadze treść wyniku. Jeżeli polegałby jednak na zdobyciu nowej wiedzy w zakresie realizacji usług, to należałoby jednak przyznać prymat treści na zasadzie "falsa demonstratio non nocet".
**(3) wynik**
Może więc dojść do sytuacji, iż przedmiotowy zakres zastosowania wyjątku nie będzie identyczny w Polsce i wg słownika CPV. w takim wypadki rozstrzygające znaczenie powinny mieć przepisy unijne (prymat stosowania).
((3)) usługi nie są w całości opłacane przez zamawiającego
Nie ma znaczenia, skąd pochodzą środki (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 16). Opłacenie usługi ze środków zewnętrznych jest więc opłaceniem usługi przez jeden podmiot (beneficjenta). Podobnie UZP uważa, że partycypacja wykonawcy usługi nie spełnia przesłanki, iż zamówienie jest opłacone również przez inne niż zamawiający podmioty. Konieczny jest więc udział finansowy innego podmiotu (przedsiębiorcy, jednostki badawczej) w kosztach wykonania usługi.
Nie ma znaczenia, jak duża jest partycypacja innego podmiotu w kosztach wykonania usługi (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 17).
((3)) rezultaty usługi nie stanowią wyłącznie własności zamawiającego
Ta przesłanka otwiera drogę do wspólnego "zamówienia" przez różne podmioty, np. pochodzące z różnych krajów.
Wyłączenie nie obejmuje również prac badawczych na zlecenie, tzn. umów wzajemnych, w ramach których w zamian za wynagrodzenie zamawiający otrzymuje wyłączne prawa do wykorzystania rezultatów badań (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2011, § 100 GWB nb. 87). Przesłanka braku wyłącznej własności zamawiającego będzie spełniona, gdy wyniki prac badawczych, rozwojowych lub usług badawczych są dostępne każdemu, także w celu ich rynkowego wykorzystania (Marx w: Motzke/Petzcker/Prieß, Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/A, § 100 GWB nb. 34).
Pojęcie własności wyników należy w tym kontekście rozumieć w oderwaniu od prawa prywatnego (Eisermann, ZVgR 1997, s. 201 i nast., s. 203). Chodzi raczej o to, kto ma prawo korzystać z wyników usług badawczych lub prac rozwojowych (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, s. 17). Nie ma przy tym ograniczeń podmiotowych; beneficjentami mogą być więc zarówno instytucje badawcze, uniwersytety oraz prywatni przedsiębiorcy (TrepteZamowieniaPublicznewUniiEuropejskiej, 2006, s. 41). Niedopuszczalne jest jednak fikcyjne dzielenie się wynikami (TrepteZamowieniaPublicznewUniiEuropejskiej, 2006, s. 41).
Także i tutaj będzie ważne, czy nie mamy do czynienia z tożsamością podmiotu zamawiającego i podmiotu korzystającego z wyników (por. BayObLG, NZBau 2003, s. 634 i nast., s. 635). O tym decyduje struktura administracyjna w kraju członkowskim. Stąd też sąd nie potwierdził tej przesłanki, w sytuacji gdy kraj związkowy (Land) przekazał wyniki organom niższego szczebla. Zamawiającym i uprawnionym do korzystania z wyników był i tak w tym wypadku wyłącznie kraj związkowy.
((3)) ciężar dowodu
Obowiązek wykazania powyższych okoliczności spoczywa na podmiotach, które z niego korzystają (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 17 i podane tam orzecznictwo).
Dodane:
Z uwagi na obszerność to zagadnienie zostanie potraktowane osobno: PodmiotoweWylaczeniaStosowaniaPrZamPubl
Usunięte:
((2)) Wyłączenia po stronie "zamawiających"
W pierwszym wypadku o zwolnieniach podmiotowych decyduje przynależność nabywcy do kategorii "zamawiający". Tą kategorią opisuje w Polsce bliżej {{pu przepis="art. 3 PrZamPubl"}}.
((2)) Wyłączenia po stronie "wykonawców"
Rozważyć należy również, w jakich sytuacjach stosowanie zamówień publicznych będzie wyłączone z uwagi na charakter podmiotu będącego wykonawcą umowy.
((3)) zasada
Obowiązuje jednak zasada, iż nie ma znaczenia, czy wykonawca jest podmiotem prywatnym czy publicznym ([[http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/public_public_cooperation/sec2011_1169_pl.pdf Dokument w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych, SEC 2011]], s. 4). Zasada ta ma oparcie w art. 1 ust. 8 dyr. 2004/18/WE i art. 1 ust. 7 dyr. 2004/17/WE. Na jej istnienie zwraca uwagę również ETS (wyrok ETS z dnia C-480/06 Komisja przeciwko Niemcom [2009] Zb.Orz. I-04747, pkt 33.
((3)) wyjątek - zamówienia //in house//
Wyjątkiem od tej zasady są umowy zawierane w ramach współpracy wertykalnej (zinstytucjonalizowanej).
((3)) wyjątek - współpraca horyzontalna
Kolejny wyjątek to umowy wynikające ze współpracy horyzontalnej.
Dodane:
----
CategoryZamowieniaPubliczne
CategoryZamowieniaPubliczne
Dodane:
W interesującym dla nas stanie faktycznym zadanie polega na sporządzeniu studium wykonalności. Dla nich przewidziane jest kod: 71241000-9. Usługa nie byłaby więc usługą o charakterze badawczym lub rozwojowym. Z drugiej strony należy mieć na uwadze treść wyniku. Jeżeli polegałby jednak na zdobyciu nowej wiedzy w zakresie realizacji usług, to należałoby jednak przyznać prymat treści na zasadzie "falsa demonstratio non nocet".
Usunięte:
Dodane:
W interesującym dla nas stanie faktycznym zadanie polega na sporządzeniu studium wykonalności. Dla nich przewidziane jest kod: 71241000-9.
Usunięte:
Dodane:
Zob. także [[http://kt-texte.de/taris/?subsum=Y&subsumitem=2557&root=2167&path=0-1-0-4-4-5&subsumsession=0 schemat Taris(R)]]
Dodane:
Zasadą jest, że do zamawiania usług badawczo rozwojowych stosuje się procedurę zamówień publicznych. W przeciwnym razie przepis ten nie stanowiłby wyjątku.
1) zamawiający zawiera umowę o określoną w tym przepisie usługę i
1) wynagrodzenie za wykonanie usługi nie jest w całości opłacane przez zamawiającego **lub**
1) ich rezultaty nie stanowią wyłącznie własności zamawiającego.
Polski UZP dokonując wykładni {{pu akt="art. 4 pkt 3 lit. e) PrZamPubl"}} opiera się głównie na polskich wewnętrznych regulacjach. Stąd należy w pierwszej kolejności omówić ten sposób wykładni. Jednakże pamiętając o unijnej proweniencji tego wyjątku niezbędna jest ocena jego treści na tle prawa europejskiego.
Już na tym etapie należy podkreślić, że skoro mamy do czynienia z wyjątkiem, należy interpretować go w sposób ścisły (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 17).
**(1) wykładnia w Polsce**
Pojęcia użyte w ustawie są pojęciami zdefiniowanymi u innych polskich aktach prawnych, na co powołuje się UZP. Stąd też, jeżeli chodzi **pod względem przedmiotowym** omawiany wyjątek będzie miał zastosowanie, gdy umowa o usługę będzie odpowiadał jednej z trzech poniższych możliwości:
Umowa o usługi w zakresie **badań naukowych** jest umową, na podstawie której zobowiązany podejmuje się przeprowadzenia badań o charakterze podstawowym lub badań przemysłowych ({{pu przepis="art. 2 pkt 2 UZasadFinansNauk"}}). Celem tego typu usługi jest więc pozyskanie nowej wiedzy.
Natomiast umowa o usługi w zakresie **prac rozwojowych** oznacza kontrakt o nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i działalności gospodarczej oraz innej wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług ({{pu przepis="art. 2 pkt 3 UZasadFinansNauk"}}).
Z kolei umowa o świadczenie **usług badawczych** jest umową, której celem jest przeprowadzenie badania prowadzącego do poznania nowych zjawisk, mechanizmów, faktów itp. (Stachowiak w: DzierzanowskiJerzykowskiStachowiakPrZamPubl, wyd. 4, art. 4 uw. 10). Świadczeniem usług badawczych zajmują się głównie uczelnie (zob. {{pu przepis="art. 13 ust. 1 pkt 3 PrSzkolWyższ"}}).
W związku z powyższym przepis nie obejmuje różnego rodzaju usług o charakterze doradczo-eksperckim czy konsultingowym, świadczonym np. przez placówki naukowo-badawcze (por. UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 14-15).
Pod względem **podmiotowym** status usługodawcy nie ma znaczenia. Wprawdzie przedmiot wyłączenia odpowiada zakresowi działalności uczelni wyższych ({{pu przepis="art. 13 ust. 1 pkt 3 PrSzkolWyższ"}}). To jednak nie oznacza, iż wyłączeniu podlegają tylko umowy zawierane z uczelniami (por. UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 15). Usługi badawcze oferują również instytucje, nie będące uczelniami w rozum. {{pu przepis="art. 2 ust. 1 pkt 22 PrSzkolWyższ"}}. Za taką wykładnią przemawiają postanowienia zawarte w Tytule XIX [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:pl:PDF TFUE]] (art. 179 - 190 TFUE). W szczególności art. 179 ust. 2 TFUE podkreśla, iż prace badawcze mogą realizować również małe i średnie przedsiębiorstwa. Stąd też o wyłączeniu spod zakresu zastosowania reżimu prawa zamówień publicznych będzie decydował w pierwszej kolejności przedmiot umowy.
**(2) wykładnia zgodna z duchem dyrektywy**
Omawiany przepis stanowi implementację przepisu art. 16 lit. f) [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0018:PL:HTML dyrektywy 2004/18/WE]]. Niezbędna jest więc jego wykładnia z uwzględnieniem regulacji prawa europejskiego, w szczególności dyrektywy zamówieniowej.
Również na tle prawa europejskiego jasne jest, że zasadniczo do zamawiania usług badawczo-rozwojowych stosuje się procedurę zamówień publicznych (zob. załącznik IIA pkt 8 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0018:PL:HTML dyrektywy 2004/18/WE]]). Dyrektywa klasyfikuje jako prace badawczo-rozwojowe następujące usługi (wg [[http://www.portalzp.pl/wspolny-slownik-cpv słownika CPV]] albo [[http://simap.europa.eu/codes-and-nomenclatures/codes-cpv/codes-cpv_pl.htm odpowiednia strona UE]]):
- usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe oraz pokrewne usługi doradcze (kod: 73000000-2),
- usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe (kod: 73100000-3),
- usługi badawcze (kod: 73110000-6),
- laboratoryjne usługi badawcze (kod: 73111000-3),
- usługi badań morskich (kod: 73112000-0),
- usługi eksperymentalno-rozwojowe (kod: 73120000-9),
- projekt i realizacja badań oraz rozwój (kod: 73300000-5).
Z perspektywy prawa unijnego wyłączenie nie obejmuje więc **usług doradczych**:
- w zakresie badań i rozwoju (kod: 73200000-4),
- w zakresie badań (kod: 73210000-7),
- w zakresie rozwoju (kod: 73220000-0).
**(3) wynik**
Może więc dojść do sytuacji, iż przedmiotowy zakres zastosowania wyjątku nie będzie identyczny w Polsce i wg słownika CPV. w takim wypadki rozstrzygające znaczenie powinny mieć przepisy unijne (prymat stosowania).
Nie ma znaczenia, skąd pochodzą środki (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 16). Opłacenie usługi ze środków zewnętrznych jest więc opłaceniem usługi przez jeden podmiot (beneficjenta). Podobnie UZP uważa, że partycypacja wykonawcy usługi nie spełnia przesłanki, iż zamówienie jest opłacone również przez inne niż zamawiający podmioty. Konieczny jest więc udział finansowy innego podmiotu (przedsiębiorcy, jednostki badawczej) w kosztach wykonania usługi.
Nie ma znaczenia, jak duża jest partycypacja innego podmiotu w kosztach wykonania usługi (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 17).
Ta przesłanka otwiera drogę do wspólnego "zamówienia" przez różne podmioty, np. pochodzące z różnych krajów.
Wyłączenie nie obejmuje również prac badawczych na zlecenie, tzn. umów wzajemnych, w ramach których w zamian za wynagrodzenie zamawiający otrzymuje wyłączne prawa do wykorzystania rezultatów badań (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2011, § 100 GWB nb. 87). Przesłanka braku wyłącznej własności zamawiającego będzie spełniona, gdy wyniki prac badawczych, rozwojowych lub usług badawczych są dostępne każdemu, także w celu ich rynkowego wykorzystania (Marx w: Motzke/Petzcker/Prieß, Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/A, § 100 GWB nb. 34).
((3)) ciężar dowodu
Obowiązek wykazania powyższych okoliczności spoczywa na podmiotach, które z niego korzystają (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 17 i podane tam orzecznictwo).
1) zamawiający zawiera umowę o określoną w tym przepisie usługę i
1) wynagrodzenie za wykonanie usługi nie jest w całości opłacane przez zamawiającego **lub**
1) ich rezultaty nie stanowią wyłącznie własności zamawiającego.
Polski UZP dokonując wykładni {{pu akt="art. 4 pkt 3 lit. e) PrZamPubl"}} opiera się głównie na polskich wewnętrznych regulacjach. Stąd należy w pierwszej kolejności omówić ten sposób wykładni. Jednakże pamiętając o unijnej proweniencji tego wyjątku niezbędna jest ocena jego treści na tle prawa europejskiego.
Już na tym etapie należy podkreślić, że skoro mamy do czynienia z wyjątkiem, należy interpretować go w sposób ścisły (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 17).
**(1) wykładnia w Polsce**
Pojęcia użyte w ustawie są pojęciami zdefiniowanymi u innych polskich aktach prawnych, na co powołuje się UZP. Stąd też, jeżeli chodzi **pod względem przedmiotowym** omawiany wyjątek będzie miał zastosowanie, gdy umowa o usługę będzie odpowiadał jednej z trzech poniższych możliwości:
Umowa o usługi w zakresie **badań naukowych** jest umową, na podstawie której zobowiązany podejmuje się przeprowadzenia badań o charakterze podstawowym lub badań przemysłowych ({{pu przepis="art. 2 pkt 2 UZasadFinansNauk"}}). Celem tego typu usługi jest więc pozyskanie nowej wiedzy.
Natomiast umowa o usługi w zakresie **prac rozwojowych** oznacza kontrakt o nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i działalności gospodarczej oraz innej wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług ({{pu przepis="art. 2 pkt 3 UZasadFinansNauk"}}).
Z kolei umowa o świadczenie **usług badawczych** jest umową, której celem jest przeprowadzenie badania prowadzącego do poznania nowych zjawisk, mechanizmów, faktów itp. (Stachowiak w: DzierzanowskiJerzykowskiStachowiakPrZamPubl, wyd. 4, art. 4 uw. 10). Świadczeniem usług badawczych zajmują się głównie uczelnie (zob. {{pu przepis="art. 13 ust. 1 pkt 3 PrSzkolWyższ"}}).
W związku z powyższym przepis nie obejmuje różnego rodzaju usług o charakterze doradczo-eksperckim czy konsultingowym, świadczonym np. przez placówki naukowo-badawcze (por. UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 14-15).
Pod względem **podmiotowym** status usługodawcy nie ma znaczenia. Wprawdzie przedmiot wyłączenia odpowiada zakresowi działalności uczelni wyższych ({{pu przepis="art. 13 ust. 1 pkt 3 PrSzkolWyższ"}}). To jednak nie oznacza, iż wyłączeniu podlegają tylko umowy zawierane z uczelniami (por. UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 15). Usługi badawcze oferują również instytucje, nie będące uczelniami w rozum. {{pu przepis="art. 2 ust. 1 pkt 22 PrSzkolWyższ"}}. Za taką wykładnią przemawiają postanowienia zawarte w Tytule XIX [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:pl:PDF TFUE]] (art. 179 - 190 TFUE). W szczególności art. 179 ust. 2 TFUE podkreśla, iż prace badawcze mogą realizować również małe i średnie przedsiębiorstwa. Stąd też o wyłączeniu spod zakresu zastosowania reżimu prawa zamówień publicznych będzie decydował w pierwszej kolejności przedmiot umowy.
**(2) wykładnia zgodna z duchem dyrektywy**
Omawiany przepis stanowi implementację przepisu art. 16 lit. f) [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0018:PL:HTML dyrektywy 2004/18/WE]]. Niezbędna jest więc jego wykładnia z uwzględnieniem regulacji prawa europejskiego, w szczególności dyrektywy zamówieniowej.
Również na tle prawa europejskiego jasne jest, że zasadniczo do zamawiania usług badawczo-rozwojowych stosuje się procedurę zamówień publicznych (zob. załącznik IIA pkt 8 do [[http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0018:PL:HTML dyrektywy 2004/18/WE]]). Dyrektywa klasyfikuje jako prace badawczo-rozwojowe następujące usługi (wg [[http://www.portalzp.pl/wspolny-slownik-cpv słownika CPV]] albo [[http://simap.europa.eu/codes-and-nomenclatures/codes-cpv/codes-cpv_pl.htm odpowiednia strona UE]]):
- usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe oraz pokrewne usługi doradcze (kod: 73000000-2),
- usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe (kod: 73100000-3),
- usługi badawcze (kod: 73110000-6),
- laboratoryjne usługi badawcze (kod: 73111000-3),
- usługi badań morskich (kod: 73112000-0),
- usługi eksperymentalno-rozwojowe (kod: 73120000-9),
- projekt i realizacja badań oraz rozwój (kod: 73300000-5).
Z perspektywy prawa unijnego wyłączenie nie obejmuje więc **usług doradczych**:
- w zakresie badań i rozwoju (kod: 73200000-4),
- w zakresie badań (kod: 73210000-7),
- w zakresie rozwoju (kod: 73220000-0).
**(3) wynik**
Może więc dojść do sytuacji, iż przedmiotowy zakres zastosowania wyjątku nie będzie identyczny w Polsce i wg słownika CPV. w takim wypadki rozstrzygające znaczenie powinny mieć przepisy unijne (prymat stosowania).
Nie ma znaczenia, skąd pochodzą środki (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 16). Opłacenie usługi ze środków zewnętrznych jest więc opłaceniem usługi przez jeden podmiot (beneficjenta). Podobnie UZP uważa, że partycypacja wykonawcy usługi nie spełnia przesłanki, iż zamówienie jest opłacone również przez inne niż zamawiający podmioty. Konieczny jest więc udział finansowy innego podmiotu (przedsiębiorcy, jednostki badawczej) w kosztach wykonania usługi.
Nie ma znaczenia, jak duża jest partycypacja innego podmiotu w kosztach wykonania usługi (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 17).
Ta przesłanka otwiera drogę do wspólnego "zamówienia" przez różne podmioty, np. pochodzące z różnych krajów.
Wyłączenie nie obejmuje również prac badawczych na zlecenie, tzn. umów wzajemnych, w ramach których w zamian za wynagrodzenie zamawiający otrzymuje wyłączne prawa do wykorzystania rezultatów badań (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2011, § 100 GWB nb. 87). Przesłanka braku wyłącznej własności zamawiającego będzie spełniona, gdy wyniki prac badawczych, rozwojowych lub usług badawczych są dostępne każdemu, także w celu ich rynkowego wykorzystania (Marx w: Motzke/Petzcker/Prieß, Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/A, § 100 GWB nb. 34).
((3)) ciężar dowodu
Obowiązek wykazania powyższych okoliczności spoczywa na podmiotach, które z niego korzystają (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 17 i podane tam orzecznictwo).
Usunięte:
1) usługi te nie są w całości opłacane przez zamawiającego **lub**
1) ich rezultaty nie stanowią wyłącznie własności zamawiającego.
Umowa o usługi w zakresie badań naukowych jest umową, na podstawie której zobowiązany podejmuje się przeprowadzenia badań o charakterze podstawowym lub badań przemysłowych ({{pu przepis="art. 2 pkt 2 UZasadFinansNauk"}}).
Natomiast umowy o usługi w zakresie prac rozwojowych oznacza kontrakt o nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i działalności gospodarczej oraz innej wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług ({{pu przepis="art. 2 pkt 3 UZasadFinansNauk"}}).
Natomiast umowa o świadczenie usług badawczych jest umową, której celem jest przeprowadzenie badania prowadzącego do poznania nowych zjawisk, mechanizmów, faktów itp. (Stachowiak w: DzierzanowskiJerzykowskiStachowiakPrZamPubl, wyd. 4, art. 4 uw. 10). Świadczeniem usług badawczych zajmują się głównie uczelnie (zob. {{pu przepis="art. 13 ust. 1 pkt 3 PrSzkolWyższ"}}).
W związku z tym wyłączenie nie obejmuje różnego rodzaju usług o charakterze doradczo-eksperckim czy konsultingowym, świadczonym np. przez placówki naukowo-badawcze (por. UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 14-15).
Tutaj szczególnie ważne będzie rozróżnienie, kto jest zamawiającym
Wyłączenie nie obejmuje również prac badawczych na zlecenie, tzn. umów wzajemnych, w ramach których w zamian za wynagrodzenie zamawiający otrzymuje wyłączne prawa do wykorzystania rezultatów badań (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2011, § 100 GWB nb. 87). Ta przesłanka jest spełniona, gdy wyniki prac badawczych, rozwojowych lub usług badawczych są dostępne każdemu, także w celu ich rynkowego wykorzystania (Marx w: Motzke/Petzcker/Prieß, Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/A, § 100 GWB nb. 34).
Dodane:
((1)) WYŁĄCZENIA PODMIOTOWE STOSOWANIA REŻIMU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
W zakresie wyłączeń podmiotowych narzucają się do rozważenia dwie kwestie.
((2)) Wyłączenia po stronie "zamawiających"
W pierwszym wypadku o zwolnieniach podmiotowych decyduje przynależność nabywcy do kategorii "zamawiający". Tą kategorią opisuje w Polsce bliżej {{pu przepis="art. 3 PrZamPubl"}}.
((2)) Wyłączenia po stronie "wykonawców"
Rozważyć należy również, w jakich sytuacjach stosowanie zamówień publicznych będzie wyłączone z uwagi na charakter podmiotu będącego wykonawcą umowy.
((3)) zasada
Obowiązuje jednak zasada, iż nie ma znaczenia, czy wykonawca jest podmiotem prywatnym czy publicznym ([[http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/public_public_cooperation/sec2011_1169_pl.pdf Dokument w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych, SEC 2011]], s. 4). Zasada ta ma oparcie w art. 1 ust. 8 dyr. 2004/18/WE i art. 1 ust. 7 dyr. 2004/17/WE. Na jej istnienie zwraca uwagę również ETS (wyrok ETS z dnia C-480/06 Komisja przeciwko Niemcom [2009] Zb.Orz. I-04747, pkt 33.
((3)) wyjątek - zamówienia //in house//
Wyjątkiem od tej zasady są umowy zawierane w ramach współpracy wertykalnej (zinstytucjonalizowanej).
((3)) wyjątek - współpraca horyzontalna
Kolejny wyjątek to umowy wynikające ze współpracy horyzontalnej.
((1)) WYŁĄCZENIA PRZEDMIOTOWE STOSOWANIA USTAWY
W zakresie wyłączeń podmiotowych narzucają się do rozważenia dwie kwestie.
((2)) Wyłączenia po stronie "zamawiających"
W pierwszym wypadku o zwolnieniach podmiotowych decyduje przynależność nabywcy do kategorii "zamawiający". Tą kategorią opisuje w Polsce bliżej {{pu przepis="art. 3 PrZamPubl"}}.
((2)) Wyłączenia po stronie "wykonawców"
Rozważyć należy również, w jakich sytuacjach stosowanie zamówień publicznych będzie wyłączone z uwagi na charakter podmiotu będącego wykonawcą umowy.
((3)) zasada
Obowiązuje jednak zasada, iż nie ma znaczenia, czy wykonawca jest podmiotem prywatnym czy publicznym ([[http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/public_public_cooperation/sec2011_1169_pl.pdf Dokument w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych, SEC 2011]], s. 4). Zasada ta ma oparcie w art. 1 ust. 8 dyr. 2004/18/WE i art. 1 ust. 7 dyr. 2004/17/WE. Na jej istnienie zwraca uwagę również ETS (wyrok ETS z dnia C-480/06 Komisja przeciwko Niemcom [2009] Zb.Orz. I-04747, pkt 33.
((3)) wyjątek - zamówienia //in house//
Wyjątkiem od tej zasady są umowy zawierane w ramach współpracy wertykalnej (zinstytucjonalizowanej).
((3)) wyjątek - współpraca horyzontalna
Kolejny wyjątek to umowy wynikające ze współpracy horyzontalnej.
((1)) WYŁĄCZENIA PRZEDMIOTOWE STOSOWANIA USTAWY
Usunięte:
Dodane:
Natomiast umowa o świadczenie usług badawczych jest umową, której celem jest przeprowadzenie badania prowadzącego do poznania nowych zjawisk, mechanizmów, faktów itp. (Stachowiak w: DzierzanowskiJerzykowskiStachowiakPrZamPubl, wyd. 4, art. 4 uw. 10). Świadczeniem usług badawczych zajmują się głównie uczelnie (zob. {{pu przepis="art. 13 ust. 1 pkt 3 PrSzkolWyższ"}}).
W związku z tym wyłączenie nie obejmuje różnego rodzaju usług o charakterze doradczo-eksperckim czy konsultingowym, świadczonym np. przez placówki naukowo-badawcze (por. UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 14-15).
((3)) usługi nie są w całości opłacane przez zamawiającego
Tutaj szczególnie ważne będzie rozróżnienie, kto jest zamawiającym
((3)) rezultaty usługi nie stanowią wyłącznie własności zamawiającego
Wyłączenie nie obejmuje również prac badawczych na zlecenie, tzn. umów wzajemnych, w ramach których w zamian za wynagrodzenie zamawiający otrzymuje wyłączne prawa do wykorzystania rezultatów badań (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2011, § 100 GWB nb. 87). Ta przesłanka jest spełniona, gdy wyniki prac badawczych, rozwojowych lub usług badawczych są dostępne każdemu, także w celu ich rynkowego wykorzystania (Marx w: Motzke/Petzcker/Prieß, Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/A, § 100 GWB nb. 34).
Pojęcie własności wyników należy w tym kontekście rozumieć w oderwaniu od prawa prywatnego (Eisermann, ZVgR 1997, s. 201 i nast., s. 203). Chodzi raczej o to, kto ma prawo korzystać z wyników usług badawczych lub prac rozwojowych (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, s. 17). Nie ma przy tym ograniczeń podmiotowych; beneficjentami mogą być więc zarówno instytucje badawcze, uniwersytety oraz prywatni przedsiębiorcy (TrepteZamowieniaPublicznewUniiEuropejskiej, 2006, s. 41). Niedopuszczalne jest jednak fikcyjne dzielenie się wynikami (TrepteZamowieniaPublicznewUniiEuropejskiej, 2006, s. 41).
Także i tutaj będzie ważne, czy nie mamy do czynienia z tożsamością podmiotu zamawiającego i podmiotu korzystającego z wyników (por. BayObLG, NZBau 2003, s. 634 i nast., s. 635). O tym decyduje struktura administracyjna w kraju członkowskim. Stąd też sąd nie potwierdził tej przesłanki, w sytuacji gdy kraj związkowy (Land) przekazał wyniki organom niższego szczebla. Zamawiającym i uprawnionym do korzystania z wyników był i tak w tym wypadku wyłącznie kraj związkowy.
W związku z tym wyłączenie nie obejmuje różnego rodzaju usług o charakterze doradczo-eksperckim czy konsultingowym, świadczonym np. przez placówki naukowo-badawcze (por. UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, str. 14-15).
((3)) usługi nie są w całości opłacane przez zamawiającego
Tutaj szczególnie ważne będzie rozróżnienie, kto jest zamawiającym
((3)) rezultaty usługi nie stanowią wyłącznie własności zamawiającego
Wyłączenie nie obejmuje również prac badawczych na zlecenie, tzn. umów wzajemnych, w ramach których w zamian za wynagrodzenie zamawiający otrzymuje wyłączne prawa do wykorzystania rezultatów badań (Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 2011, § 100 GWB nb. 87). Ta przesłanka jest spełniona, gdy wyniki prac badawczych, rozwojowych lub usług badawczych są dostępne każdemu, także w celu ich rynkowego wykorzystania (Marx w: Motzke/Petzcker/Prieß, Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/A, § 100 GWB nb. 34).
Pojęcie własności wyników należy w tym kontekście rozumieć w oderwaniu od prawa prywatnego (Eisermann, ZVgR 1997, s. 201 i nast., s. 203). Chodzi raczej o to, kto ma prawo korzystać z wyników usług badawczych lub prac rozwojowych (UZP (red.), Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych, Warszawa 2010, s. 17). Nie ma przy tym ograniczeń podmiotowych; beneficjentami mogą być więc zarówno instytucje badawcze, uniwersytety oraz prywatni przedsiębiorcy (TrepteZamowieniaPublicznewUniiEuropejskiej, 2006, s. 41). Niedopuszczalne jest jednak fikcyjne dzielenie się wynikami (TrepteZamowieniaPublicznewUniiEuropejskiej, 2006, s. 41).
Także i tutaj będzie ważne, czy nie mamy do czynienia z tożsamością podmiotu zamawiającego i podmiotu korzystającego z wyników (por. BayObLG, NZBau 2003, s. 634 i nast., s. 635). O tym decyduje struktura administracyjna w kraju członkowskim. Stąd też sąd nie potwierdził tej przesłanki, w sytuacji gdy kraj związkowy (Land) przekazał wyniki organom niższego szczebla. Zamawiającym i uprawnionym do korzystania z wyników był i tak w tym wypadku wyłącznie kraj związkowy.
Usunięte:
Zgodnie z opinią UZP (www.uzp.gov.pl) nie ma uzasadnienia stanowisko, zgodnie z którym zwolnienie to stosuje się także do nabywania materiałów i urządzeń koniecznych do świadczenia usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych. Zdaniem UZP wyłączenie to nie obejmuje także różnego rodzaju usług o charakterze doradczo-eksperckim czy konsultingowym, świadczonym np. przez placówki naukowo-badawcze.
