Wersja [21015]
To jest stara wersja WspolneTransgraniczneUdzielenieZamowieniaPublicznego utworzona przez MarcinKrzymuski, 2016-03-15 11:39:41.
Wspólne transgraniczne zamówienia publiczne
Opracowanie dotyczy rozwiązań dla zamawiających, które umożliwią przeprowadzenie wspólnych zamówień publicznych we współpracy z podmiotami zagranicznymi.
A. Tło zjawiska i ograniczenia
Odległości geograficzne, względy ekonomiczne i pragmatyczne skłaniają podmioty publiczne do podjęcia współpracy ponad granicami. Maksymalne wykorzystanie potencjałów, jakie oferuje rynek wewnętrzny pod względem korzyści skali oraz synergie wynikające z podziału ryzyka i korzyści, to dodatkowe argumenty dla zamawiających, aby łączyć siły w celu tańszej i efektywnej realizacji usług publicznych (Por. pkt 26 do Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)). Obecne przepisy krajowe państw członkowskich oraz ich orzecznictwo nie ułatwiają bynajmniej współpracy w tym zakresie. Niebawem jednak, w związku z wejściem w życie nowych dyrektyw, sytuacja ma się wyjaśnić na korzyść wspólnych transgranicznych zamówień publicznych.
B. Zalety wspólnego postępowania
Wspólne zamówienia pozwalają na lepsze wykorzystanie potencjału rynku wewnętrznego. Motywują wykonawców do zaproponowania innowacyjnych rozwiązań, które nie byłyby do osiągnięcia w przypadku małych projektów. Jednocześnie pozwalają zamawiającym na dystrybucję ryzyka oraz korzyści pomiędzy nimi (Por. pkt 26 do Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)). Wspólne transgraniczne zamówienie daje możliwość wynegocjowania niższej ceny lub korzystniejszych warunków umowy (Klinkmueller2014, s. 53). To istotny argument w czasach, gdy finanse publiczne dotyka deficyt przy jednoczesnym zwiększaniu ilości zadań nakładanych na samorządy. W kontekście administracyjnym ważna jest też ergonomia; połączone postępowania zmniejszają nakłady administracyjne albo dzielą je między większą ilość zamawiających. Koncentracja działań zespołów prawnych i technicznych redukuje zasoby niezbędne dla przeprowadzenia wspólnego zamówienia. Współpraca w postępowaniu zamówieniowym pozwala również na lepsze uwzględnienie celów ubocznych, takich jak ochrona środowiska czy względy społeczne. Nie można też zapominać o znaczeniu politycznym wspólnych projektów. Często mają one charakter modelowy, dzięki czemu zyskują przychylność społeczeństwa, mają większe wsparcie władz centralnych a dzięki temu mogą uzyskać priorytet w razie problemów z ich urzeczywistnieniem.
Korzyści mogą odnieść również wykonawcy zamówień. Działania zamawiających z obszarów przygranicznych pozwalają na lepsze wykorzystanie potencjałów małych i średnich przedsiębiorstw zlokalizowanych na tym obszarze.
C. Podstawy prawne dla wspólnych zamówień
Powyższe powody zmotywowały UE do bezpośredniego uregulowania wspólnych zamówień transgranicznych w art. 39 DyrZamPubl oraz art. 57 DyrZamPublSekt, jako zamówień, w których biorą udział instytucje zamawiające z różnych państw członkowskich. Państwa członkowskie są zobowiązane do wdrożenia tych przepisów, aby umożliwić, dopuszczać i uregulować transgraniczną współpracę instytucji zamawiających przy udzielaniu zamówienia (Pawelec2015, art. 39 nb. 2.). Przewiduje się tam następujące rozwiązania:
- scentralizowane działania zakupowe realizowane przez centralną jednostkę zakupującą (CJZ),
- okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne i
- zastosowanie wspólnego podmiotu.
Niezależnie jednak o modelu, jaki wybiorą zamawiający, wspólne zamówienie nie może prowadzić do "unikania obowiązkowych przepisów prawa publicznego zgodnych z prawem unijnym, którym podlegają w swoim państwie członkowskim" (art. 39 ust. 1 zd. 2 DyrZamPubl, art. 57 ust. 1 zd. 2 DyrZamPublSekt). W pkt 73 części wstępnej dyr. ogólnej wskazuje się, że chodzić może w szczególności o "przepisy dotyczące przejrzystości i dostępu do dokumentów lub szczególne wymagania dotyczące identyfikowalności newralgicznych dostaw". Dyrektywa nie określa jednakże bliżej skutków próby obejścia takich przepisów. W literaturze stwierdza się tylko ogólnie, że współpraca podjęta w celu obejścia tych postanowień będzie "niezgodna z Dyrektywą" (Pawelec2015, art. 39 nb. 2). Wydaje się, że w tym zakresie należałoby zastosować art. 9 RozpUERzymI
art. 9 RozpUERzymI
1. Przepisy wymuszające swoje zastosowanie to przepisy, których przestrzeganie uważane jest przez państwo za tak istotny element ochrony jego interesów publicznych, takich jak organizacja polityczna, społeczna lub gospodarcza, że znajdują one zastosowanie do stanów faktycznych objętych ich zakresem bez względu na to, jakie prawo jest właściwe dla umowy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem.
2. Niniejsze rozporządzenie nie narusza stosowania przepisów wymuszających swoje zastosowanie państwa sądu orzekającego.
3. Można przyznać skuteczność przepisom wymuszającym swoje zastosowanie państwa, w którym ma nastąpić lub nastąpiło wykonanie zobowiązań wynikających z umowy, w zakresie, w jakim przepisy te powodują, że wykonanie umowy jest niezgodne z prawem. Rozważając przyznanie skuteczności takim przepisom, uwzględnia się ich charakter i cel oraz skutki ich zastosowania lub niezastosowania.
i potraktować te przepisy jako wymuszające swoje zastosowanie. 1. Przepisy wymuszające swoje zastosowanie to przepisy, których przestrzeganie uważane jest przez państwo za tak istotny element ochrony jego interesów publicznych, takich jak organizacja polityczna, społeczna lub gospodarcza, że znajdują one zastosowanie do stanów faktycznych objętych ich zakresem bez względu na to, jakie prawo jest właściwe dla umowy zgodnie z niniejszym rozporządzeniem.
2. Niniejsze rozporządzenie nie narusza stosowania przepisów wymuszających swoje zastosowanie państwa sądu orzekającego.
3. Można przyznać skuteczność przepisom wymuszającym swoje zastosowanie państwa, w którym ma nastąpić lub nastąpiło wykonanie zobowiązań wynikających z umowy, w zakresie, w jakim przepisy te powodują, że wykonanie umowy jest niezgodne z prawem. Rozważając przyznanie skuteczności takim przepisom, uwzględnia się ich charakter i cel oraz skutki ich zastosowania lub niezastosowania.
1. Zakupy scentralizowane
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe.
Państwa członkowskie nie mogą zakazać korzystania z zagranicznej CJZ. Mogą natomiast zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl, czyli infrastrukturalne i intelektualne wsparcie postępowania (doradztwo, przygotowanie postępowania, zarządzanie nim).
CJZ może występować w dowolnym charakterze (jako pełnomocnik, zastępca pośredni, hurtownik bądź pośrednik) (Opitz2014, str. 93; zob. też art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). Korzystanie z zagranicznej CJZ następuje bez potrzeby uprzedniego przeprowadzania procedury zamówieniowej (art. 37 ust. 4 zd. 1 DyrZamPubl). W takiej konstelacji scentralizowane działania zakupowe, realizowane przez CJZ z innego państwa członkowskiego, przebiegają w zgodzie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl).
W ślad za rodzajem współpracy idą także odpowiednie sposoby rozliczeń podatkowych. W przypadku dokonywania zakupów za pośrednictwem CJZ powstaje kwestia naliczenia i odprowadzenia podatku VAT lub obrotowego. W tym pierwszym aspekcie konieczne będzie ustalenie, na ile zamawiający, mający status podmiotów publicznych, zobowiązani są do naliczania podatku VAT. Reguły te mogą być nieco odmienne dla konstelacji wewnątrzkrajowych i transgranicznych.
Według definicji w art. 2 ust. 1 pkt 16 DyrZamPubl CJZ jest instytucję zamawiającą, która realizuje scentralizowane działania zakupowe oraz, ewentualnie, pomocnicze działania zakupowe.
Państwa członkowskie nie mogą zakazać korzystania z zagranicznej CJZ. Mogą natomiast zabronić korzystania "swoim" zamawiającym z tzw. pomocniczych działań zakupowych (art. 39 ust. 2 zd. 2 DyrZamPubl). Należą do nich działania wymienione w art. 2 ust. 1 pkt 15 DyrZamPubl, czyli infrastrukturalne i intelektualne wsparcie postępowania (doradztwo, przygotowanie postępowania, zarządzanie nim).
CJZ może występować w dowolnym charakterze (jako pełnomocnik, zastępca pośredni, hurtownik bądź pośrednik) (Opitz2014, str. 93; zob. też art. 39 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 14 lit. a) lub b) DyrZamPubl). Korzystanie z zagranicznej CJZ następuje bez potrzeby uprzedniego przeprowadzania procedury zamówieniowej (art. 37 ust. 4 zd. 1 DyrZamPubl). W takiej konstelacji scentralizowane działania zakupowe, realizowane przez CJZ z innego państwa członkowskiego, przebiegają w zgodzie z przepisami krajowymi państwa-siedziby CJZ (art. 39 ust. 3 DyrZamPubl).
W ślad za rodzajem współpracy idą także odpowiednie sposoby rozliczeń podatkowych. W przypadku dokonywania zakupów za pośrednictwem CJZ powstaje kwestia naliczenia i odprowadzenia podatku VAT lub obrotowego. W tym pierwszym aspekcie konieczne będzie ustalenie, na ile zamawiający, mający status podmiotów publicznych, zobowiązani są do naliczania podatku VAT. Reguły te mogą być nieco odmienne dla konstelacji wewnątrzkrajowych i transgranicznych.
2. Okazjonalne wspólne zamówienia transgraniczne
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może także wspólnie udzielić zamówienia publicznego, zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Przepis ten nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4). Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...) (wyrok ETS z 18.1.2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne byłoby przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia według zasad ogólnych, chyba że mielibyśmy do czynienia z wyjątkiem (np. in house). Przesłanki zwolnienia od procedury zamówień współpracy horyzontalnej zamawiających zostały sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (DylongKlatka2014, str. 30-31).
W razie stosowania jednego z modeli wspólnych zamówień powstaje kwestia, który zamawiający jest partnerem dla podmiotu, który otrzymał zamówienie i tym samym, kto otrzymuje fakturę za dostarczony towar lub wykonane usługi względnie roboty budowlane. W zakresie rozliczeń podatkowych można zastosować mechanizm reverse charge (por. art. 28b VATU).
Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający, zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
Na mocy porozumienia kilka instytucji zamawiających z różnych państw członkowskich może także wspólnie udzielić zamówienia publicznego, zawrzeć umowę ramową (tutaj należy zwrócić uwagę na art. 33 ust. 2 podust. 2 DyrZamPubl) lub obsługiwać dynamiczny system zakupów (art. 39 ust. 4 DyrZamPubl).
Przepis ten nawiązuje do art. 38 DyrZamPubl, przez co katalog form współpracy nie jest sformułowany w sposób wyczerpujący (Pawelec2015, art. 39 nb. 4). Należy pamiętać, że czym innym jest wspólne przeprowadzenie postępowania zamówieniowego a czym innym powierzenie innej instytucji zamawiającej realizacji zamówienia. Ten pierwszy przypadek jest objęty zakresem stosowania nowych regulacji. Stąd inicjacja takiej współpracy nie wymaga uruchomienia procedury zamówieniowej (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Natomiast porozumienie, mocą którego instytucja zamawiająca powierza drugiej instytucji zamawiającej realizację obiektu budowlanego, stanowi zamówienie na roboty publiczne w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy (...) (wyrok ETS z 18.1.2007 r. w sprawie C-220/05 Jean Auroux i inni v. Commune de Roanne, Zb. Orz. 2007, I-385). W takim wypadku konieczne byłoby przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia według zasad ogólnych, chyba że mielibyśmy do czynienia z wyjątkiem (np. in house). Przesłanki zwolnienia od procedury zamówień współpracy horyzontalnej zamawiających zostały sprecyzowane w art. 12 DyrZamPubl (DylongKlatka2014, str. 30-31).
W razie stosowania jednego z modeli wspólnych zamówień powstaje kwestia, który zamawiający jest partnerem dla podmiotu, który otrzymał zamówienie i tym samym, kto otrzymuje fakturę za dostarczony towar lub wykonane usługi względnie roboty budowlane. W zakresie rozliczeń podatkowych można zastosować mechanizm reverse charge (por. art. 28b VATU).
Szczegóły (obowiązki, prawo właściwe, wewnętrzną organizację powstępowania) regulują same strony (zamawiający) w odpowiednim porozumieniu, chyba że państwa członkowskie, do których należą zamawiający, zawarły umowę międzynarodową, która te zagadnienia reguluje.
3. Zastosowanie wspólnego podmiotu
Kolejna konstelacja wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPubl). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Do tych ostatnich zalicza się europejskie ugrupowanie/zgrupowanie interesów gospodarczych (EUIG/EZIG), spółdzielnię europejską (SCE) i europejską spółkę akcyjną (SE) (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Ze sformułowania cytowanego przepisy wynikałoby, że nie byłoby dopuszczalne wykorzystanie podmiotu prawa krajowego np. spółki z o.o. utworzonej na mocy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego. Tymczasem pkt 73 części wstępnej dyr. sektorowej wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego". Stąd też wynika dopuszczalność wykorzystywania instytucji przewidzianych w prawie krajowym (Opitz2014, s. 97; Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Zamawiający nie musi być przy tym podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego, wg którego zostanie przeprowadzone postępowanie. Wyboru dokonują członkowie jednostki mocą uchwały właściwego organu (np. zgromadzenia członków EUWT), przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Ocena jego skuteczności i zakresu podlega zatem rozporządzeniu Rzym I. Wybór prawa musi nastąpić na korzyść prawa państwa członkowskiego UE. Prawem wybranym nie musi być jednak wcale prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot (art. 39 ust. 5 dyr. ogólnej). Możliwe jest także dywersyfikowanie postępowań pod względem przedmiotowym lub terytorialnym i poddawanie ich różnym przepisom.
Kolejna konstelacja wspólnych zamówień polega na przekazaniu praw i obowiązków związanych z zamówieniem transgranicznym wspólnemu podmiotowi (art. 39 ust. 5 DyrZamPubl oraz art. 57 ust. 5 DyrZamPubl). Podmiotem tym może być EUWT albo inny podmiot "ustanowiony na mocy prawa unijnego". Do tych ostatnich zalicza się europejskie ugrupowanie/zgrupowanie interesów gospodarczych (EUIG/EZIG), spółdzielnię europejską (SCE) i europejską spółkę akcyjną (SE) (Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Ze sformułowania cytowanego przepisy wynikałoby, że nie byłoby dopuszczalne wykorzystanie podmiotu prawa krajowego np. spółki z o.o. utworzonej na mocy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego. Tymczasem pkt 73 części wstępnej dyr. sektorowej wspomina, że zamawiający powinni mieć możliwość ustanawiania "podmiotów na podstawie prawa krajowego i unijnego". Stąd też wynika dopuszczalność wykorzystywania instytucji przewidzianych w prawie krajowym (Opitz2014, s. 97; Pawelec2015, art. 39 nb. 7). Zamawiający nie musi być przy tym podmiotem prawa publicznego (Opitz2014, s. 97).
Dokonywanie zamówień przez wspólną jednostkę transgraniczną wymaga dokonania wyboru prawa właściwego, wg którego zostanie przeprowadzone postępowanie. Wyboru dokonują członkowie jednostki mocą uchwały właściwego organu (np. zgromadzenia członków EUWT), przy zachowaniu wymogów określonych w statucie jednostki. Wybór prawa ma charakter kolizyjnoprawny. Ocena jego skuteczności i zakresu podlega zatem rozporządzeniu Rzym I. Wybór prawa musi nastąpić na korzyść prawa państwa członkowskiego UE. Prawem wybranym nie musi być jednak wcale prawo siedziby wspólnego podmiotu. Może być również to prawo każdego innego państwa, w którym działa wspólny podmiot (art. 39 ust. 5 dyr. ogólnej). Możliwe jest także dywersyfikowanie postępowań pod względem przedmiotowym lub terytorialnym i poddawanie ich różnym przepisom.
D. Ocena
Wspólne zamówienia dopuszczalne były w zasadzie już dotychczas (Por. pkt 26 do Wniosku pt. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896 wersja ostateczna, 2011/0438 (COD)). Niebawem powinny być również znacznie łatwiejsze dla zamawiających.
Szereg potencjalnych korzyści wskazanych we wstępie niniejszego opracowania nie powinien jednak przysłaniać pewnych niebezpieczeństw związanych ze współpracą. Ewentualne perturbacje mają w kontekście transgranicznym bardziej negatywny wydźwięk. Współpraca transgraniczna jest obszarem niezwykle wrażliwym na problemy, stąd we wspólne procedury nie powinny się raczej wikłać podmioty początkujące w tym zakresie. Pamiętać trzeba także, że wspólne zamówienie to także zobowiązania prawne o znacznych konsekwencjach finansowych, co wymaga dobrego planowania i przygotowania scenariuszy kryzysowych (na wypadek zmian w układzie rządzącym, kryzysów finansowych itp.). Niezbędne jest także wzajemne zaufanie partnerów i znajomość różnic kulturowych.
E. BIBLIOGRAFIA
Zobacz także:
- 1st Joint Procurement Report
- UZP, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej po modernizacji - nowe unijne dyrektywy koordynujące procedury udzielania zamówień publicznych, 2014, s. 64 i nast.
CategoryTransgraniczneZamowieniaPubliczne
Na tej stronie nie ma komentarzy
