Wiki source for RekomunalizacjaGospodarkiOdpadami
===== Rekomunalizacja gospodarki odpadami =====
((1)) STAN OBECNY
>>Zob. też analizę [[NIK2014a NIK]]>>Aktualnie gospodarka odpadami w Polsce wygląda w ten sposób, że samorządy są odpowiedzialne za odebranie i właściwe zagospodarowanie odpadów ({{pu przepis="art. 7 ust. 1 pkt 3 USamorzGm"}}, {{pu przepis="art. 3 ust. 2 pkt 3 UPorzCzystGm"}}). Samorządy organizują system gospodarki odpadami we własnym zakresie, przy uwzględnieniu regulacji ustawowych oraz warunków miejscowych. Do ich obowiązków należy również zapewnienia odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Są nimi odpady powstające w gospodarstwach domowych oraz odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych ({{pu przepis="art. 3 ust. 1 pkt 7 UOdpady"}}).
W celu wykonania tego obowiązku gmina - jako posiadacz odpadów - ma tylko jedną możliwość. Musi ogłosić przetarg, który będzie dotyczył albo
1) odbierania odpadów komunalnych (w tym przypadku w umowie wskaże podmiotowi, do których instalacji ma kierować odpady) albo
1) odbierania wraz z zagospodarowaniem odpadów komunalnych (w tym wypadku odbierający sam decyduje, do której instalacji kieruje odebrane odpady). Budowa, utrzymanie i eksploatacja instalacji jest zadaniem gminy, która może zlecić ich realizację podmiotowi wybranemu w drodze przetargu, PPP albo koncesji.
W zakresie **odbierania odpadów** oraz **odbierania odpadów wraz z ich zagospodarowaniem** gmina ma zatem ograniczone pole działania. Ustawa nie przewiduje możliwości wykonywania przez nią (jej jednostki organizacyjne nie posiadające odrębnej osobowości prawnej) zadań będących przedmiotem przetargu wg {{pu przepis="art. 6d UPorzCzystGm"}}. Jeżeli jednostki budżetowe gminy (przede wszystkim zakłady budżetowe) są zainteresowane odbieraniem odpadów (lub odbieraniem i zagospodarowaniem) muszą w pierwszej kolejności dokonać przekształcenia w spółki lub inne podmioty posiadające niezależną od gminy osobowość prawną (zob. [[https://www.mos.gov.pl/g2/big/2012_02/7757770d9c6bdf9ef5a95e544677f978.pdf Nowy system gospodarki odpadami komunalnymi]], str. 2). {{pu przepis="Art. 6d ust. 1 UPorzCzystGm"}} wymusza więc na samorządach tzw. prywatyzację formalną.
Natomiast samo **zagospodarowanie odpadów** nie podlega obowiązkowi przetargu (np. [[http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/ED9C946C5F wyrok NSA z 24 września 2014 r. sygn. II OSK 1314/14]]). Tutaj gmina może posłużyć się już zakładami budżetowymi.
((1)) OCENA SYSTEMU Z PERSPEKTYWY KILKU LAT JEGO FUNKCJONOWANIA
(...)
((2)) Zalety zlecania usług na zewnątrz
Konkurencja na rynku odpadów (por. artykuł w [[http://wyborcza.biz/biznes/1,147584,19714772,gminny-wywoz-smieci-bez-przetargu-powstana-monopole-i-wzrosna.html Gazecie Wyborczej]])
((2)) Wady obecnego systemu
(...)
((2)) Wnioski
(...)
((1)) REKOMUNALIZACJA W POLSCE JAKO ROZWIĄZANIE PROBLEMU
Zakładając, że przeważają wady systemu (zob. wyżej), należy rozważyć, czy istnieje potencjał ich do ich zlikwidowania na skutek rekomunalizacji. W tym wypadku rekomunalizację należy rozumieć wąsko, czyli jako możliwość stworzenia gminom wykonywania obowiązków ustawy samemu, tj. przy pomocy zakładów budżetowych. Dzięki takiemu rozwiązaniu decyzja o tym, czy obowiązki są wynikające z ustawy realizuje samodzielnie czy za pośrednictwem osób trzecich lub wspólnie z innymi podmiotami (private public partnership albo public public partnership) będzie znajdować się w wyłącznej gestii samorządu.
((2)) Prokomunalna wykładnia ""art. 6d UPorzCzystGm""
Po pierwsze należy ustalić, czy dopuszczalna byłaby wykładnia {{pu przepis="art. 6d UPorzCzystGm"}} w ten sposób, że przetarg jest potrzeby jedynie wówczas, gdy gmina decyduje się na powierzenie podmiotowi innemu realizacji obowiązków dot. odbierania albo odbierania i zagospodarowania odpadów. Obecnie taką interpretację popiera W. Radecki (Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz. WKP, 2012, Art. 6d uw. 1) oraz M. Górski (Przegląd Komunalny 10/2011, str. 20).
Przeciwne takiemu rozwiązaniu jest Ministerstwo Środowiska (zob. [[https://www.mos.gov.pl/g2/big/2012_02/7757770d9c6bdf9ef5a95e544677f978.pdf opinia online]]) oraz część autorów w piśmiennictwie (K. Kuźma, D. Chojnacki, W. Hartung, K. Maćkowska, K. Szymczak, P. Zdrajkowski, Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz do ustawy, Warszawa 2013, s. 126 i 137). Przemawiać za tym ma kategorycznie brzmienie {{pu przepis="art. 6e UPorzCzystGm"}} oraz funkcja {{pu przepis="art. 6f ust. 2 UPorzCzystGm"}}, a także uzewnętrznione m.in. w art. 3a UPorzCzystGm założenie prawodawcy o ograniczonej roli gminnych jednostek organizacyjnych w odbiorze odpadów komunalnych. Te poglądy wspiera od niedawna orzecznictwo ([[WyrokIVSAWa112414 wyrok WSA w Warszawie z 18.9.2014, sygn. IV SA/Wa 1124/14]]).
Rację należy jednak przyznać poglądowi pierwszemu.
((2)) Wykluczenie ""art. 6d UPorzCzystGm""
Alternatywnie skutek w postaci stworzenia gminom wyboru sposobu realizowania obowiązków związanych z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych można także osiągnąć poprzez wyrugowanie ""art. 6d UPorzCzystGm"" z systemu prawnego na skutek jego niekonstytucyjności lub niezgodności z prawem europejskim.
((3)) Niezgodność ""art. 6d UPorzCzystGm"" z Konstytucją
Natomiast co do konstytucyjności tych przepisów wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 28.11.2013 r. ([[WyrokTKK1712 sygn. K 17/12]]) oraz postanowieniu Trybunału z 26.22014 r. (K 52/12). TK badał zgodność interesującego nas przepisu z {{pu przepis="art. 2 Konstytucja"}} oraz z {{pu przepis="art. 16 ust. 2 zd. 2 Konstytucja"}} w zw. z {{pu przepis="art. 166 ust. 1 Konstytucja"}} i orzekł, że zarzut niekonstytucyjności jest bezpodstawny.
Wydaje się, że orzeczenie TK jest metodologicznie i merytorycznie błędne.
**(1) zasada samodzielności samorządów**
Należało dokładnie ustalić treść zasady samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, a następnie czy wyłączenie opcji realizacji zadań przez jednostki budżetowe gminy stanowi ingerencję w tak ustalony zakres ochrony samodzielności samorządów. Ewentualnego usprawiedliwienia ingerencji trzeba poszukiwać w ograniczeniach zasady samodzielności. Takie ograniczenie musi być jednak proporcjonalne do założonych celów. TK odnosi się natomiast dość ogólnie do tych zarzutów (zob. str. 35-36 uzasadnienia).
Moim zdaniem należało rozważyć, czy ograniczenie w formie wykonywania zadania własnego ("jak"), do którego gminy są zobowiązane na mocy art. 7 ust. 1 pkt USamorzGm, nie jest naruszeniem zasady samorządności, która pozwala gminom na wybór sposobu wykonywania zadania własnego.
**(2) naruszenie Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego**
Natomiast ew. zarzut naruszenia art. 4 ust. 2 [[http://isap.sejm.gov.pl/Download;jsessionid=E09C4DCA6B05E3FF0CADF2701C495F36?id=WDU19941240607 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego]] TK odrzucił, gdyż gwarantuje on słabszą niż Konstytucja ochronę samodzielności gminy (str. 21-22 uzasadnienia).
**(3) zasada demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej**
Sąd pominął natomiast zasadę państwa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej ({{pu przepis="Art. 2 Konstytucja"}} //in fine//). Ta zasada nie jest jednak bez znaczenia. Zagadnienie badane w orzeczeniu dotyczy wszakże usług kwalifikowanych do grupy określanych jako bytowe, użyteczności publicznej czy w ogólnym interesie gospodarczym.
>>o tym również Verbücheln2009, s. 13 i nast.>> Ponadto przez wymuszoną prywatyzację zredukowano kontrolę demokratyczną nad wykonywaniem zadania polegającego wszakże na "zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty" (art. 7 ust. 1 pkt USamorzGm).
((3)) Niezgodność ""art. 6d UPorzCzystGm"" z prawem europejskim
{{pu przepis="Art. 6d UPorzCzystGm"}} implementuje art. 15 ust. 1 [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0098 dyrektywy 2008/98/WE o odpadach]]. Zobowiązuje on państwa członkowskie do stworzenia takich środków, aby wytwórca lub posiadacz dokonywali przetworzenia odpadów we własnym zakresie lub przez osobę trzecią . Osobą trzecią może być także podmiot, który zajmuje się odbiorem tych odpadów. Pod pojęciem przetwarzania unijny ustawodawca rozumie procesy odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie (art. 3 pkt 14 dyr. 2008/98).
>>Argumentacja dotyczy jednak sytuacji. w której wykluczono opcję powierzenia przetwarzania odpadów osobom trzecim. Przepis dyrektywy nakazuje państwom członkowskim "stosowanie niezbędnych środków" w celu zapewnienia przetwarzania odpadów w sposób zapewniający ochronę życia i zdrowia ludzi (zob. art. 13 dyrektywy) oraz zgodnie z hierarchią przewidzianą w art. 4 dyrektywy. Wątpliwe, czy ograniczenie możliwości przetwarzania odpadów jest właśnie takim niezbędnym środkiem, gdy wytwórca/posiadacz odpadów dysponuje odpowiednim zapleczem. Pożądana efektywność będzie zapewniona, gdy wytwórca/posiadacz będzie miał wybór, w jaki sposób dokona przetworzenia.>> Z brzmienia dyrektywy wynika zatem wprost, że dopuszczalne jest samodzielne przetwarzania odpadów przez wytwórcę/posiadacza odpadów. Nakazując w art. 6d ust.1 UPorzCzystGm przeprowadzanie przetargów na odbieranie (i zagospodarowanie) odpadów polski ustawodawca zawęził możliwości przetwarzania odpadów przez ich wytwórcę lub posiadacza. Dominuje bowiem wykładnia, że przepisy implementujące art. 15 ust. 1 dyrektywy powinny przewidywać obydwie możliwości (por. [[https://doc.rero.ch/record/30446/files/Epiney_Beitrag142.pdf EpineyHeuck2011]] nb.282, str. 134; Kropp, w: von Lersner/Heinrich/Versteyl, Recht der Abfallbeseitigung, Art. 15 RL 2008/98, Rn. 10). Może to stanowić naruszenie prawa europejskiego (zob. art. 258 TFUE) na skutek tzw. **[[GoldPlating nadmiernej (przesadnej) transpozycji ]]** dyrektywy (tzw. //gold plating//; por. BurmeisterStaebeEuR2009, s. 449 i 453).
**(1) Gold plating - ogólne uwagi**
Ogólne przesłanki i warunki dopuszczalności nadmiernej implementacji zostały przedstawione - dla jasności - w odrębnym opracowaniu (zob. [[GoldPlating Gold plating w prawie europejskim]]).
**(2) Uwagi na tle ""art. 6d ust. 1 UPorzCzystGm""**
Na tle uwag ogólnych należy ocenić dopuszczalność regulacji podjętej w {{pu przepis="art. 6d ust. 1 UPorzCzystGm"}}.
Dyrektywa 2008/98/WE jest aktem mającym na celu minimalną harmonizację, jak i inne akty prawne podejmowane na postawie art. 192 TFUE (EpineyHeuck2011, s. 14 (przypis 89) i tam podane orzecznictwo oraz literatura). Zatem odstępstwa są w zasadzie dopuszczalne. Granicą jest osiągnięcie rezultatu, jaki sobie zakłada oraz art. 193 TFUE.
**(aa) zachowanie rezultatu**
**(bb) zaostrzenie standardów**
Skoro art. 193 TFUE przewiduje możliwość odstępstw, to najpierw należy ustalić, czy takowe odstępstwo ma miejsce. Jak wyżej wskazano, polski ustawodawca ograniczył możliwości przetwarzania odpadów przez wytwórcę/posiadacza poprzez nakazanie mu posługiwania się osobami trzecimi, choć art. 15 dyr. 2008/98 takiego sposobu nie nakazywał. Domyślać można się, że polski ustawodawca nakazując posługiwanie się przez wytwórcę/posiadacza odpadów podmiotem trzecim zamierzał wzmocnić standardy ochrony środowiska poprzez uniemożliwienie samodzielnego przetwarzania odpadów.
Ustawodawca krajowy może odstąpić od środków ochronnych przewidzianych w prawie wtórnym i wprowadzić "bardziej rygorystyczne środki ochronne" tylko w ten sposób, że wprowadza dodatkowe wymagania albo dokonuje skrócenia terminów. Dopuszczalne jest zatem zaostrzenie standardów. Natomiast nie są z reguły do pogodzenia z art. 193 postanowienia tworzące odmienne instrumentarium (por. [[https://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&b=1996&s=949&z=NVwZ GiesbertsNVwZ1996]], s. 950 (wprowadzenie dodatkowych kategorii odpadów)).
>>Z orzeczenia ETS z 15.4.2005 wynika natomiast, że "wspólnotowa zasada proporcjonalności nie stosuje się w odniesieniu do bardziej rygorystycznych krajowych środków ochronnych przyjętych na podstawie art. 176 WE i wykraczających poza wymogi minimalne przewidziane w dyrektywie wspólnotowej w dziedzinie środowiska naturalnego." ([[http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=60711&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=276708 orzeczenie ETS z 14.5.2006 C-6/03]], Deponiezweckverband Eiterköpfe, Zbiór Orzeczeń 2005 I-02753).>> Wreszcie odstępstwo musi dać się pogodzić z podstawowymi zasadami, jakie przewidziano w traktatach: zasada proporcjonalności, zakaz dyskryminacji, zasada lojalności wobec UE i cele wyrażonymi - w tym wypadku - w art. 191 TFUE ([[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fkomm%2fcalliesrufferteuvegv_4%2faeuv%2fcont%2fcalliesrufferteuvegv.aeuv.a193.htm Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, art. 193 nb. 11]]). Dla uznania zgodności regulacji surowszych z prawem traktatowym wystarczy jednak uprawdopodobnienie przez państwo członkowskie, że regulacje krajowe będą lepiej służyły realizacji unijnych celów ochrony środowiska (Nowacki i Przyborowska-Klimczak, Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222. 2012, Art. 193; zob. [[http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=60711&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=276708 orzeczenie ETS z 14.5.2006 C-6/03]])
Ten skutek może być jednak chybiony, gdyż podmioty trzecie - w Polsce wyłącznie prowadzące działalność w zakresie gospodarki odpadami - mogą z powodów ekonomicznych (wysokie koszty przetwarzania, walka o pozycję na rynku) zrezygnować ze stosowania określonych norm i postępować wyłącznie zgodnie z rachunkiem ekonomicznym, a więc poprzez tanie składowanie a nie dokonywanie inwestycji w kosztowne instalacje przetwarzania odpadów.
Ważne jest także, że dyrektywa jako środek harmonizujący nie osiągnie zakładanego skutku, jeżeli jedno z państw przewiduje inne sposoby postępowania z odpadami, ograniczające działania wytwórcy/posiadacza odpadów. Wprawdzie takie działanie jest zgodne z duchem rynku wewnętrznego, gdyż pozwala na wykonywanie określonych usług wyłącznie przez podmioty prywatne, w tym zagraniczne. Z drugiej strony trzeba zwrócić uwagę na kwestie ekonomiczne, które mogą pchać przedsiębiorców w stronę oszczędzania na procesach przetwarzania odpadów. Konieczne jest zatem wyważenie obydwu dóbr.
((3)) Ograniczenie wyboru jako ograniczenie współpracy transgranicznej
Obowiązek powierzenia odbioru albo Odbioru wraz z zagospodarowaniem podmiotom trzecim (prawnie niezależnym od polskiej gminy) powoduje, że utrudniona jest transgraniczna współpraca międzykomunalna. EUWT. które w zasadzie jest podmiotem kategorii "in house" nie mogłoby otrzymać zlecenia, gdyż nie jest "przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne" ({{pu przepis="art. 6f UPorzCzystGm"}}).
((3)) Wnioski
Z powyższego wynika, że ...
((1)) KOMUNALNA WSPóŁPRACA TRANSGRANICZNA
Przykład: [[http://www.evs.de/abfall/kooperation-mit-sydeme/ EVS (Entsorgungsverban Saar) & Sydeme (Syndicat Mixte der Transport des Dechets Menagres de Moselle-Est)]]
((1)) DOŚWIADCZENIA ZAGRANICZNE - NIEMCY
Obowiązki podmiotów publicznoprawnych konstytuuje [[http://www.gesetze-im-internet.de/krwg/__20.html § 20 ust. 1 KrWG]]. Na podstawie [[http://www.gesetze-im-internet.de/krwg/__22.html § 22 KrWG]] obowiązki te mogą zostać powierzone do wykonania osobom trzecim. Nie zmienia to jednak faktu, że odpowiedzialność za realizację zadania nadal ciąży na podmiotach publicznoprawnych ([[http://www.hamburger-vergabetag.de/wp-content/uploads/2014/02/Prelle.pdf Prelle2014]]). Samorządy mogą zatem wykonywać zadania z zakresu gospodarki odpadami samodzielnie. Oczywiście, nadal muszą uwzględniać reguły wyrażone w ustrojowych ustawach samorządowych landów (zob. RekomunalizacjaUslugPublicznych). Najbardziej przyjazna dla samorządów jest Brandenburgia, która swoje klauzule o działalności gospodarczej samorządu sformułowała w sposób najłagodniejszy. Zapewne to jest także przyczyną tego, że najmniejszy udział przedsiębiorstw prywatnych na obszarze gospodarki komunalnej jest aktualnie właśnie w Brandenburgii (23,8%).
W Niemczech sytuacja jest aktualnie odwrotna niż w Polsce; dominują przedsiębiorstwa komunalne (45% dla rynku odpadów zmieszanych; 79% miast powyżej 100.000 mieszkańców jest obsługiwane przez podmioty komunalne; raport [[http://www.n-ihk.de/blob/nitag/publikationen/Fokus_Niedersachsen/895222/5572ce6fb2b1501e80ecd974a769e2f9/Immer_weniger_Chancen_fuer_Private_in_der_Abfallwirtschaft-data.pdf IHK Niedersachsen]]). Wręcz mówi się o wypieraniu przedsiębiorstw prywatnych ("agresywna" rekomunalizacja). Powodem jest przede wszystkim to, że rynek odpadów okazał się rynkiem lukratywnym. Organizacje przedsiębiorstw prywatnych podnoszą zarzut ograniczenia konkurencji i starają się zasiać wątpliwości co do ich zgodności z prawem europejskim.
((1)) WNIOSKI
(...)
-----
CategoryRekomunalizacja CategoryOchronaSrodowiska CategoryGospodarkaOdpadami
((1)) STAN OBECNY
>>Zob. też analizę [[NIK2014a NIK]]>>Aktualnie gospodarka odpadami w Polsce wygląda w ten sposób, że samorządy są odpowiedzialne za odebranie i właściwe zagospodarowanie odpadów ({{pu przepis="art. 7 ust. 1 pkt 3 USamorzGm"}}, {{pu przepis="art. 3 ust. 2 pkt 3 UPorzCzystGm"}}). Samorządy organizują system gospodarki odpadami we własnym zakresie, przy uwzględnieniu regulacji ustawowych oraz warunków miejscowych. Do ich obowiązków należy również zapewnienia odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Są nimi odpady powstające w gospodarstwach domowych oraz odpady niezawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych ({{pu przepis="art. 3 ust. 1 pkt 7 UOdpady"}}).
W celu wykonania tego obowiązku gmina - jako posiadacz odpadów - ma tylko jedną możliwość. Musi ogłosić przetarg, który będzie dotyczył albo
1) odbierania odpadów komunalnych (w tym przypadku w umowie wskaże podmiotowi, do których instalacji ma kierować odpady) albo
1) odbierania wraz z zagospodarowaniem odpadów komunalnych (w tym wypadku odbierający sam decyduje, do której instalacji kieruje odebrane odpady). Budowa, utrzymanie i eksploatacja instalacji jest zadaniem gminy, która może zlecić ich realizację podmiotowi wybranemu w drodze przetargu, PPP albo koncesji.
W zakresie **odbierania odpadów** oraz **odbierania odpadów wraz z ich zagospodarowaniem** gmina ma zatem ograniczone pole działania. Ustawa nie przewiduje możliwości wykonywania przez nią (jej jednostki organizacyjne nie posiadające odrębnej osobowości prawnej) zadań będących przedmiotem przetargu wg {{pu przepis="art. 6d UPorzCzystGm"}}. Jeżeli jednostki budżetowe gminy (przede wszystkim zakłady budżetowe) są zainteresowane odbieraniem odpadów (lub odbieraniem i zagospodarowaniem) muszą w pierwszej kolejności dokonać przekształcenia w spółki lub inne podmioty posiadające niezależną od gminy osobowość prawną (zob. [[https://www.mos.gov.pl/g2/big/2012_02/7757770d9c6bdf9ef5a95e544677f978.pdf Nowy system gospodarki odpadami komunalnymi]], str. 2). {{pu przepis="Art. 6d ust. 1 UPorzCzystGm"}} wymusza więc na samorządach tzw. prywatyzację formalną.
Natomiast samo **zagospodarowanie odpadów** nie podlega obowiązkowi przetargu (np. [[http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/ED9C946C5F wyrok NSA z 24 września 2014 r. sygn. II OSK 1314/14]]). Tutaj gmina może posłużyć się już zakładami budżetowymi.
((1)) OCENA SYSTEMU Z PERSPEKTYWY KILKU LAT JEGO FUNKCJONOWANIA
(...)
((2)) Zalety zlecania usług na zewnątrz
Konkurencja na rynku odpadów (por. artykuł w [[http://wyborcza.biz/biznes/1,147584,19714772,gminny-wywoz-smieci-bez-przetargu-powstana-monopole-i-wzrosna.html Gazecie Wyborczej]])
((2)) Wady obecnego systemu
(...)
((2)) Wnioski
(...)
((1)) REKOMUNALIZACJA W POLSCE JAKO ROZWIĄZANIE PROBLEMU
Zakładając, że przeważają wady systemu (zob. wyżej), należy rozważyć, czy istnieje potencjał ich do ich zlikwidowania na skutek rekomunalizacji. W tym wypadku rekomunalizację należy rozumieć wąsko, czyli jako możliwość stworzenia gminom wykonywania obowiązków ustawy samemu, tj. przy pomocy zakładów budżetowych. Dzięki takiemu rozwiązaniu decyzja o tym, czy obowiązki są wynikające z ustawy realizuje samodzielnie czy za pośrednictwem osób trzecich lub wspólnie z innymi podmiotami (private public partnership albo public public partnership) będzie znajdować się w wyłącznej gestii samorządu.
((2)) Prokomunalna wykładnia ""art. 6d UPorzCzystGm""
Po pierwsze należy ustalić, czy dopuszczalna byłaby wykładnia {{pu przepis="art. 6d UPorzCzystGm"}} w ten sposób, że przetarg jest potrzeby jedynie wówczas, gdy gmina decyduje się na powierzenie podmiotowi innemu realizacji obowiązków dot. odbierania albo odbierania i zagospodarowania odpadów. Obecnie taką interpretację popiera W. Radecki (Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz. WKP, 2012, Art. 6d uw. 1) oraz M. Górski (Przegląd Komunalny 10/2011, str. 20).
Przeciwne takiemu rozwiązaniu jest Ministerstwo Środowiska (zob. [[https://www.mos.gov.pl/g2/big/2012_02/7757770d9c6bdf9ef5a95e544677f978.pdf opinia online]]) oraz część autorów w piśmiennictwie (K. Kuźma, D. Chojnacki, W. Hartung, K. Maćkowska, K. Szymczak, P. Zdrajkowski, Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz do ustawy, Warszawa 2013, s. 126 i 137). Przemawiać za tym ma kategorycznie brzmienie {{pu przepis="art. 6e UPorzCzystGm"}} oraz funkcja {{pu przepis="art. 6f ust. 2 UPorzCzystGm"}}, a także uzewnętrznione m.in. w art. 3a UPorzCzystGm założenie prawodawcy o ograniczonej roli gminnych jednostek organizacyjnych w odbiorze odpadów komunalnych. Te poglądy wspiera od niedawna orzecznictwo ([[WyrokIVSAWa112414 wyrok WSA w Warszawie z 18.9.2014, sygn. IV SA/Wa 1124/14]]).
Rację należy jednak przyznać poglądowi pierwszemu.
((2)) Wykluczenie ""art. 6d UPorzCzystGm""
Alternatywnie skutek w postaci stworzenia gminom wyboru sposobu realizowania obowiązków związanych z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych można także osiągnąć poprzez wyrugowanie ""art. 6d UPorzCzystGm"" z systemu prawnego na skutek jego niekonstytucyjności lub niezgodności z prawem europejskim.
((3)) Niezgodność ""art. 6d UPorzCzystGm"" z Konstytucją
Natomiast co do konstytucyjności tych przepisów wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 28.11.2013 r. ([[WyrokTKK1712 sygn. K 17/12]]) oraz postanowieniu Trybunału z 26.22014 r. (K 52/12). TK badał zgodność interesującego nas przepisu z {{pu przepis="art. 2 Konstytucja"}} oraz z {{pu przepis="art. 16 ust. 2 zd. 2 Konstytucja"}} w zw. z {{pu przepis="art. 166 ust. 1 Konstytucja"}} i orzekł, że zarzut niekonstytucyjności jest bezpodstawny.
Wydaje się, że orzeczenie TK jest metodologicznie i merytorycznie błędne.
**(1) zasada samodzielności samorządów**
Należało dokładnie ustalić treść zasady samodzielności jednostek samorządu terytorialnego, a następnie czy wyłączenie opcji realizacji zadań przez jednostki budżetowe gminy stanowi ingerencję w tak ustalony zakres ochrony samodzielności samorządów. Ewentualnego usprawiedliwienia ingerencji trzeba poszukiwać w ograniczeniach zasady samodzielności. Takie ograniczenie musi być jednak proporcjonalne do założonych celów. TK odnosi się natomiast dość ogólnie do tych zarzutów (zob. str. 35-36 uzasadnienia).
Moim zdaniem należało rozważyć, czy ograniczenie w formie wykonywania zadania własnego ("jak"), do którego gminy są zobowiązane na mocy art. 7 ust. 1 pkt USamorzGm, nie jest naruszeniem zasady samorządności, która pozwala gminom na wybór sposobu wykonywania zadania własnego.
**(2) naruszenie Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego**
Natomiast ew. zarzut naruszenia art. 4 ust. 2 [[http://isap.sejm.gov.pl/Download;jsessionid=E09C4DCA6B05E3FF0CADF2701C495F36?id=WDU19941240607 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego]] TK odrzucił, gdyż gwarantuje on słabszą niż Konstytucja ochronę samodzielności gminy (str. 21-22 uzasadnienia).
**(3) zasada demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej**
Sąd pominął natomiast zasadę państwa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej ({{pu przepis="Art. 2 Konstytucja"}} //in fine//). Ta zasada nie jest jednak bez znaczenia. Zagadnienie badane w orzeczeniu dotyczy wszakże usług kwalifikowanych do grupy określanych jako bytowe, użyteczności publicznej czy w ogólnym interesie gospodarczym.
>>o tym również Verbücheln2009, s. 13 i nast.>> Ponadto przez wymuszoną prywatyzację zredukowano kontrolę demokratyczną nad wykonywaniem zadania polegającego wszakże na "zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty" (art. 7 ust. 1 pkt USamorzGm).
((3)) Niezgodność ""art. 6d UPorzCzystGm"" z prawem europejskim
{{pu przepis="Art. 6d UPorzCzystGm"}} implementuje art. 15 ust. 1 [[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0098 dyrektywy 2008/98/WE o odpadach]]. Zobowiązuje on państwa członkowskie do stworzenia takich środków, aby wytwórca lub posiadacz dokonywali przetworzenia odpadów we własnym zakresie lub przez osobę trzecią . Osobą trzecią może być także podmiot, który zajmuje się odbiorem tych odpadów. Pod pojęciem przetwarzania unijny ustawodawca rozumie procesy odzysku lub unieszkodliwiania, w tym przygotowanie poprzedzające odzysk lub unieszkodliwianie (art. 3 pkt 14 dyr. 2008/98).
>>Argumentacja dotyczy jednak sytuacji. w której wykluczono opcję powierzenia przetwarzania odpadów osobom trzecim. Przepis dyrektywy nakazuje państwom członkowskim "stosowanie niezbędnych środków" w celu zapewnienia przetwarzania odpadów w sposób zapewniający ochronę życia i zdrowia ludzi (zob. art. 13 dyrektywy) oraz zgodnie z hierarchią przewidzianą w art. 4 dyrektywy. Wątpliwe, czy ograniczenie możliwości przetwarzania odpadów jest właśnie takim niezbędnym środkiem, gdy wytwórca/posiadacz odpadów dysponuje odpowiednim zapleczem. Pożądana efektywność będzie zapewniona, gdy wytwórca/posiadacz będzie miał wybór, w jaki sposób dokona przetworzenia.>> Z brzmienia dyrektywy wynika zatem wprost, że dopuszczalne jest samodzielne przetwarzania odpadów przez wytwórcę/posiadacza odpadów. Nakazując w art. 6d ust.1 UPorzCzystGm przeprowadzanie przetargów na odbieranie (i zagospodarowanie) odpadów polski ustawodawca zawęził możliwości przetwarzania odpadów przez ich wytwórcę lub posiadacza. Dominuje bowiem wykładnia, że przepisy implementujące art. 15 ust. 1 dyrektywy powinny przewidywać obydwie możliwości (por. [[https://doc.rero.ch/record/30446/files/Epiney_Beitrag142.pdf EpineyHeuck2011]] nb.282, str. 134; Kropp, w: von Lersner/Heinrich/Versteyl, Recht der Abfallbeseitigung, Art. 15 RL 2008/98, Rn. 10). Może to stanowić naruszenie prawa europejskiego (zob. art. 258 TFUE) na skutek tzw. **[[GoldPlating nadmiernej (przesadnej) transpozycji ]]** dyrektywy (tzw. //gold plating//; por. BurmeisterStaebeEuR2009, s. 449 i 453).
**(1) Gold plating - ogólne uwagi**
Ogólne przesłanki i warunki dopuszczalności nadmiernej implementacji zostały przedstawione - dla jasności - w odrębnym opracowaniu (zob. [[GoldPlating Gold plating w prawie europejskim]]).
**(2) Uwagi na tle ""art. 6d ust. 1 UPorzCzystGm""**
Na tle uwag ogólnych należy ocenić dopuszczalność regulacji podjętej w {{pu przepis="art. 6d ust. 1 UPorzCzystGm"}}.
Dyrektywa 2008/98/WE jest aktem mającym na celu minimalną harmonizację, jak i inne akty prawne podejmowane na postawie art. 192 TFUE (EpineyHeuck2011, s. 14 (przypis 89) i tam podane orzecznictwo oraz literatura). Zatem odstępstwa są w zasadzie dopuszczalne. Granicą jest osiągnięcie rezultatu, jaki sobie zakłada oraz art. 193 TFUE.
**(aa) zachowanie rezultatu**
**(bb) zaostrzenie standardów**
Skoro art. 193 TFUE przewiduje możliwość odstępstw, to najpierw należy ustalić, czy takowe odstępstwo ma miejsce. Jak wyżej wskazano, polski ustawodawca ograniczył możliwości przetwarzania odpadów przez wytwórcę/posiadacza poprzez nakazanie mu posługiwania się osobami trzecimi, choć art. 15 dyr. 2008/98 takiego sposobu nie nakazywał. Domyślać można się, że polski ustawodawca nakazując posługiwanie się przez wytwórcę/posiadacza odpadów podmiotem trzecim zamierzał wzmocnić standardy ochrony środowiska poprzez uniemożliwienie samodzielnego przetwarzania odpadów.
Ustawodawca krajowy może odstąpić od środków ochronnych przewidzianych w prawie wtórnym i wprowadzić "bardziej rygorystyczne środki ochronne" tylko w ten sposób, że wprowadza dodatkowe wymagania albo dokonuje skrócenia terminów. Dopuszczalne jest zatem zaostrzenie standardów. Natomiast nie są z reguły do pogodzenia z art. 193 postanowienia tworzące odmienne instrumentarium (por. [[https://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&b=1996&s=949&z=NVwZ GiesbertsNVwZ1996]], s. 950 (wprowadzenie dodatkowych kategorii odpadów)).
>>Z orzeczenia ETS z 15.4.2005 wynika natomiast, że "wspólnotowa zasada proporcjonalności nie stosuje się w odniesieniu do bardziej rygorystycznych krajowych środków ochronnych przyjętych na podstawie art. 176 WE i wykraczających poza wymogi minimalne przewidziane w dyrektywie wspólnotowej w dziedzinie środowiska naturalnego." ([[http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=60711&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=276708 orzeczenie ETS z 14.5.2006 C-6/03]], Deponiezweckverband Eiterköpfe, Zbiór Orzeczeń 2005 I-02753).>> Wreszcie odstępstwo musi dać się pogodzić z podstawowymi zasadami, jakie przewidziano w traktatach: zasada proporcjonalności, zakaz dyskryminacji, zasada lojalności wobec UE i cele wyrażonymi - w tym wypadku - w art. 191 TFUE ([[https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2fkomm%2fcalliesrufferteuvegv_4%2faeuv%2fcont%2fcalliesrufferteuvegv.aeuv.a193.htm Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, art. 193 nb. 11]]). Dla uznania zgodności regulacji surowszych z prawem traktatowym wystarczy jednak uprawdopodobnienie przez państwo członkowskie, że regulacje krajowe będą lepiej służyły realizacji unijnych celów ochrony środowiska (Nowacki i Przyborowska-Klimczak, Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222. 2012, Art. 193; zob. [[http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=60711&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=276708 orzeczenie ETS z 14.5.2006 C-6/03]])
Ten skutek może być jednak chybiony, gdyż podmioty trzecie - w Polsce wyłącznie prowadzące działalność w zakresie gospodarki odpadami - mogą z powodów ekonomicznych (wysokie koszty przetwarzania, walka o pozycję na rynku) zrezygnować ze stosowania określonych norm i postępować wyłącznie zgodnie z rachunkiem ekonomicznym, a więc poprzez tanie składowanie a nie dokonywanie inwestycji w kosztowne instalacje przetwarzania odpadów.
Ważne jest także, że dyrektywa jako środek harmonizujący nie osiągnie zakładanego skutku, jeżeli jedno z państw przewiduje inne sposoby postępowania z odpadami, ograniczające działania wytwórcy/posiadacza odpadów. Wprawdzie takie działanie jest zgodne z duchem rynku wewnętrznego, gdyż pozwala na wykonywanie określonych usług wyłącznie przez podmioty prywatne, w tym zagraniczne. Z drugiej strony trzeba zwrócić uwagę na kwestie ekonomiczne, które mogą pchać przedsiębiorców w stronę oszczędzania na procesach przetwarzania odpadów. Konieczne jest zatem wyważenie obydwu dóbr.
((3)) Ograniczenie wyboru jako ograniczenie współpracy transgranicznej
Obowiązek powierzenia odbioru albo Odbioru wraz z zagospodarowaniem podmiotom trzecim (prawnie niezależnym od polskiej gminy) powoduje, że utrudniona jest transgraniczna współpraca międzykomunalna. EUWT. które w zasadzie jest podmiotem kategorii "in house" nie mogłoby otrzymać zlecenia, gdyż nie jest "przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne" ({{pu przepis="art. 6f UPorzCzystGm"}}).
((3)) Wnioski
Z powyższego wynika, że ...
((1)) KOMUNALNA WSPóŁPRACA TRANSGRANICZNA
Przykład: [[http://www.evs.de/abfall/kooperation-mit-sydeme/ EVS (Entsorgungsverban Saar) & Sydeme (Syndicat Mixte der Transport des Dechets Menagres de Moselle-Est)]]
((1)) DOŚWIADCZENIA ZAGRANICZNE - NIEMCY
Obowiązki podmiotów publicznoprawnych konstytuuje [[http://www.gesetze-im-internet.de/krwg/__20.html § 20 ust. 1 KrWG]]. Na podstawie [[http://www.gesetze-im-internet.de/krwg/__22.html § 22 KrWG]] obowiązki te mogą zostać powierzone do wykonania osobom trzecim. Nie zmienia to jednak faktu, że odpowiedzialność za realizację zadania nadal ciąży na podmiotach publicznoprawnych ([[http://www.hamburger-vergabetag.de/wp-content/uploads/2014/02/Prelle.pdf Prelle2014]]). Samorządy mogą zatem wykonywać zadania z zakresu gospodarki odpadami samodzielnie. Oczywiście, nadal muszą uwzględniać reguły wyrażone w ustrojowych ustawach samorządowych landów (zob. RekomunalizacjaUslugPublicznych). Najbardziej przyjazna dla samorządów jest Brandenburgia, która swoje klauzule o działalności gospodarczej samorządu sformułowała w sposób najłagodniejszy. Zapewne to jest także przyczyną tego, że najmniejszy udział przedsiębiorstw prywatnych na obszarze gospodarki komunalnej jest aktualnie właśnie w Brandenburgii (23,8%).
W Niemczech sytuacja jest aktualnie odwrotna niż w Polsce; dominują przedsiębiorstwa komunalne (45% dla rynku odpadów zmieszanych; 79% miast powyżej 100.000 mieszkańców jest obsługiwane przez podmioty komunalne; raport [[http://www.n-ihk.de/blob/nitag/publikationen/Fokus_Niedersachsen/895222/5572ce6fb2b1501e80ecd974a769e2f9/Immer_weniger_Chancen_fuer_Private_in_der_Abfallwirtschaft-data.pdf IHK Niedersachsen]]). Wręcz mówi się o wypieraniu przedsiębiorstw prywatnych ("agresywna" rekomunalizacja). Powodem jest przede wszystkim to, że rynek odpadów okazał się rynkiem lukratywnym. Organizacje przedsiębiorstw prywatnych podnoszą zarzut ograniczenia konkurencji i starają się zasiać wątpliwości co do ich zgodności z prawem europejskim.
((1)) WNIOSKI
(...)
-----
CategoryRekomunalizacja CategoryOchronaSrodowiska CategoryGospodarkaOdpadami
