Likwidacja granic w regionach przygranicznych - Europejskie Ugrupowanie Współpracy Terytorialnej (EUWT) jako instrument współpracy terytorialnej jednostek samorządu terytorialnego w Europie

Prawa i obowiąki mediatora

przedstawienie praw i obowiazków mediatora w postępowaniu mediacyjnym

A. Informacje ogólne
Zdefiniowanie praw i obowiązków mediatora jest trudne tak na płaszczyźnie regulacji prawnych, jak i rozważań doktrynalnych. Omawiając je, szczególną uwagę zwrócić należy nie tylko na samą istotę mediacji, ale również na pryncypia wypracowane wedle międzynarodowych standardów, którymi rządzi się mediacja, a odnoszącymi się do osoby mediatora. Określone wzorce i standardy, które w związku z prowadzeniem mediacji powinny być uwzględnione i zachowane, wyznacza m.in. Europejski Kodeks Postępowania Mediatorów, przygotowany pod auspicjami Komisji Europejskiej i ogłoszony w lipcu 2004 r., a także Kodeks Etyczny Mediatorów Polskich opracowany w maju tego roku przez Społeczną Radę do spraw Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości.

B. Zasada poufności
Powszechnie przyjmuje się, że jedną z podstawowych zasad charakteryzujących postępowanie mediacyjne jest zasada poufności. Ta fundamentalna zasada, gwarantująca szczerość i prawdziwość oświadczeń stron, znalazła odzwierciedlenie w art. 183⁴ § 1 KPC, zgodnie z którym postępowanie mediacyjne nie jest jawne. Poufność mediacji nie powinna być traktowana jako wyjątek od wyrażonej w art. 9 KPC zasady jawności postępowania w sprawach cywilnych. Przyjąć należy, że zasada ta dotyczy wyłącznie rozpoznawania i rozstrzygania spraw przez sądy. Natomiast w przypadku mediacji, nawet jeżeli została zainicjowana przez sąd, sprawa zostaje załatwiona przez same strony, a nie przez władcze rozstrzygnięcie sądu.

1. Obowiązek zachowania w tajemnicy
Nie ulega wątpliwości, że zasada poufności odnosi się przede wszystkim do osoby mediatora. Jest on obowiązany zachować w tajemnicy fakty, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji (art. 183⁴ § 2 KPC). Niedopuszczalne jest, aby mediator ujawnił na zewnątrz (poza krąg osób biorących udział w mediacji) treść rozmów i podawane przez strony w toku postępowania informacje.

2. Zwolnienie z obowiązku zachowania w tajemnicy
Z obowiązku tego mogą go zwolnić jedynie obie strony, wyrażając w tym celu zgodne oświadczenia woli. Zgoda stron na ujawnienie informacji objętych tajemnicą mediacyjną powinna co do zasady nastąpić na piśmie lub w obecności świadków, a ponadto musi być wyrażona w sposób wyraźny, jednoznaczny, który nie budzi zastrzeżeń. Jeżeli w czasie pełnienia swojej funkcji mediator odbywał indywidualne spotkania z jedną ze stron, nie może on ujawniać informacji uzyskanych podczas tych rozmów drugiej stronie sporu, jeśli nie wyraziła na to zgody strona uczestnicząca w takim spotkaniu. W szczególnych sytuacjach zasada poufności jest realizowana również poprzez objęcie tajemnicą samego faktu prowadzenia mediacji między stronami.

3. Zakaz występowania w charakterze świadka
Konsekwencją tajemnicy mediacyjnej jest treść (przepis art. 2591 KPC nie istnieje), który przewiduje, że mediator nie może być świadkiem co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji.
Ponadto z umownych ustaleń stron, bądź też z regulaminu ośrodka mediacyjnego, może wynikać zakaz występowania mediatora w sprawie stanowiącej przedmiot mediacji w charakterze arbitra, eksperta, pełnomocnika lub doradcy którejkolwiek ze stron w sądowym, arbitrażowym lub podobnym postępowaniu .

4. Poufność w odniesieniu do stron
Natomiast poufność mediacji w odniesieniu do stron uregulowana została jedynie w ten sposób, że bezskuteczne jest powoływanie się w toku postępowania przed sądem lub sądem polubownym na propozycje ugodowe, propozycje wzajemnych ustępstw lub inne oświadczenia składane w postępowaniu mediacyjnym (art. 183⁴ § 3 KPC). Z przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o mediacji nie wynika natomiast wprost obowiązek zachowania poufności przez strony. Może on jednak mieć swoje źródło w umowie o mediację albo w postanowieniach regulaminu ośrodka mediacyjnego. W piśmiennictwie wskazuje się również na dopuszczalność odpowiedniego zastosowania do mediacji art. 721 KC (piszę o tym dalej).

5. Treść protokołu mediacyjnego
Z zasady poufności postępowania mediacyjnego wynika fakt, że protokół mediacyjny powinien zawierać – poza danymi identyfikującymi strony i mediatora oraz dotyczącymi czasu i miejsca mediacji – jedynie jej ostateczny wynik ((przepis art. 18312 § 1 KPC nie istnieje)). Mediator nie może zatem przekazywać sądowi szczegółowych informacji o przebiegu mediacji, poza tymi, które muszą znaleźć się w protokole .
Wydaje się, że zakaz ujawniania na zewnątrz informacji uzyskanych w toku mediacji doznaje jednak pewnych ograniczeń. Wyjątkiem są przypadki, gdy w trakcie postępowania wychodzi na jaw poważne przestępstwo czy zamiar jego popełnienia . W takiej sytuacji mediator powinien zachować równowagę między zasadą poufności i potrzebą zapobieżenia poważnej krzywdzie czy szkodzie. Ciąży bowiem na nim obowiązek powiadomienia odpowiednich organów o informacjach wyczerpujących znamiona przestępstwa (por. np. art. 240 KK i art. 304 KPK).
Zasada bezstronności (obiektywizmu) mediatora w rozstrzyganiu sporu to druga reguła rządząca mediacją. Jej emanacją jest przepis wskazujący, że mediator powinien zachowywać bezstronność przy prowadzeniu mediacji ((przepis art. 1833 KPC nie istnieje)) . Mediator nie może podejmować żadnych działań, które mogłyby wywołać wątpliwości co do jego bezstronności. Oznacza to, że jego obowiązkiem jest brak faworyzowania którejkolwiek ze stron oraz równe i uczciwe ich traktowanie niezależnie od zajmujących pozycji. Mediator powinien w równy sposób angażować się w pomoc dla każdej ze stron i poświęcać im tyle samo czasu i uwagi.
Pewne trudności w zachowaniu bezstronności mediatora rodzić może nierównowaga stron, wynikająca z różnych ich sytuacji majątkowych, pozycji społecznych, poziomów wykształcenia itp. Nie należy zgodzić się z poglądem , że w przypadku szczególnej dysproporcji między stronami zadaniem mediatora powinno być wspieranie strony słabszej. Ze względu na wymóg bezstronności mediator w zasadzie nie powinien w jakikolwiek sposób pomagać stronie słabszej. Natomiast za dozwolone, a w wielu sprawach nawet pożądane, uznać należy wskazywanie przez mediatora stronom na możliwość i celowość zasięgnięcia opinii profesjonalnych doradców prawnych przed ostatecznym uzgodnieniem warunków ugody.
Pomimo, że zasada bezstronności mediatora została sformułowana explicite w (przepis art. 1833 KPC nie istnieje), w Kodeksie postępowania cywilnego zabrakło jednak gwarancji dotyczących jej zapewnienia. Autorzy projektu ustawy uzasadniali ich brak tym, że skoro mediator nie ma żadnych uprawnień władczych i nie rozstrzyga sporu, a jego zadanie polega na doprowadzeniu do zawarcia ugody stron, to zbędna jest instytucja wyłączenia mediatora i nie przewiduje się ograniczeń co do wyboru mediatora z uwagi na pokrewieństwo z jedną ze stron. Występowanie okoliczności stawiających pod znakiem zapytania bezstronność osoby trzeciej nie stanowi eo ipso bezwzględnej przeszkody do sprawowania funkcji mediatora . Za podstawowy obowiązek mediatora uznaje się jednak niezwłoczne poinformowanie stron o ich zaistnieniu, zarówno przed wszczęciem postępowania mediacyjnego, jak i w jego trakcie, jeśli dopiero wtedy się ujawnią. W takim przypadku mediator powinien zasięgnąć opinii uczestników mediacji i uzyskać od nich ewentualną zgodę na dalsze prowadzenie mediacji. Jeżeli jednak mediator czuje, że nie będzie w stanie zachować bezstronności w sprawie, powinien odmówić prowadzenia mediacji, bez względu na decyzję stron. Trudno bowiem wyobrazić sobie realizację postulatu bezstronności mediatora w sytuacji, gdy jest on spokrewniony z jedną ze stron lub pozostaje z nią w jakiejkolwiek więzi emocjonalnej. Taka odmowa w odniesieniu do mediatorów stałych stanowi „ważny powód”, w rozumieniu (przepis art. 1832 § 4 KPC nie istnieje).
Ostatecznie jednak, jeśli strona poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do bezstronności mediatora i utraci do niego zaufanie, może – w myśl zasady dobrowolności – sama zrezygnować z dalszego udziału w mediacji, nie tracąc możliwości dochodzenia swych praw przyszłości. Wiążą się z tym jednak dwie niedogodności. Pierwsza dotyczy sytuacji, w której sprawa została skierowana do mediacji przez sąd. W myśl (przepis art. 1838 § 2 KPC nie istnieje) niedopuszczalne jest ponowne skierowanie stron do innego mediatora, chyba że zgodnie wybiorą innego mediatora w ramach pierwotnego postanowienia sądu ((przepis art. 1839 zd. 1 in fine KPC nie istnieje)). Druga wynika z (przepis art. 1835 KPC nie istnieje) a wiąże się z obowiązkiem opłacenia wynagrodzenia i wydatków poniesionych przez mediatora, który okazał się stronniczy.
Dodatkowe postanowienia dotyczące obowiązku zachowania bezstronności przez mediatora mogą mieć swoje źródło w umowie wiążącej strony, bądź też w regulaminie wyspecjalizowanego ośrodka mediacyjnego.
Jako kolejną podstawową cechę, której powinien odpowiadać wzorowy mediator, wskazuje się zachowanie przez niego neutralności. Mediatora obowiązuje neutralność wobec przedmiotu sporu. Ze względu na to, że jest osobą jedynie pośredniczącą w osiągnięciu satysfakcjonującego porozumienia, nie opowiada się za żadną ze stron i nie ocenia, czy przyjęte przez strony rozwiązanie jest dla obu z nich korzystne. Neutralność wyraża się również w umiejętności nie narzucania przez mediatora własnych rozwiązań, systemu wartości czy światopoglądu, choćby był przekonany o ich słuszności . Zadaniem mediatora jest „jedynie” towarzyszenie stronom w samodzielnym poszukiwaniu właściwego rozwiązania konfliktu.
Charakteryzując pozycję mediatora, należy wskazać także na zasadę bezinteresowności. Zgodnie z jej założeniem mediator nie może czerpać żadnych korzyści materialnych lub osobistych z tego co jest przedmiotem mediacji. Co prawda mediator pobiera co do zasady wynagrodzenie za swoja pracę, ale nie jest ono uzależnione od konkretnego sposobu rozwiązania konfliktu. Dlatego też przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o mediacji nie przewidują szczególnych korzyści (np. w postaci zwiększonego wynagrodzenia) na wypadek zawarcia ugody przez strony.
Zgodnie z kolejną zasadą, jaką jest akceptowalność, strony konfliktu muszą wyrazić zgodę (akceptację) na konkretną osobę mediatora. W przeciwnym wypadku mogą one poprosić o jej zmianę. Zasada ta dotyczy również reguł postępowania, które powinny być ustalone na początku sesji i zaakceptowane przez obie strony.
Zasada profesjonalizmu (fachowości) wymaga od mediatora nie tylko odpowiedniego przeszkolenia w zakresie prowadzenia mediacji, ale również stałego poszerzania wiedzy i umiejętności.
Realizując postulat szacunku wobec stron, mediator dba o dobry klimat postępowania mediacyjnego, koncentrując się jednocześnie na tym, co każda ze stron uważa za sprawiedliwe. Strony, niezależnie od tego, jak bardzo różne stanowiska prezentują, powinny odczuwać, że są szanowane.
Mediatora cechuje także brak uprawnień do podejmowania rozstrzygających decyzji, co odróżnia go od sędziego. Mediator nie rozstrzyga sporu, lecz stara się ułatwić stronom osiągnięcie satysfakcjonującego dla nich porozumienia. To one powinny zachowywać pełną władzę nad treścią ugody, a żadna decyzja dotycząca jej treści nie może być podjęta bez ich zgody. Zadaniem mediatora jest kontrola przebiegu postępowania mediacyjnego, zachęcanie stron do czynnego udziału w rozwiązaniu konfliktu, a ponadto dążenie do realnego zaspokojenia interesów każdej ze stron (strategia wspólnej wygranej „win-win”) .
Przy omawianiu roli mediatora ważne podkreślenia jest również skierowanie ku przyszłości . Celem mediacji jest znalezienie praktycznego rozwiązania kwestii spornych, a nie ustalenie kto ponosi winę za określone zachowanie. Mediator powinien dążyć do wznowienia pozytywnych relacji między zwaśnionymi stronami oraz stworzenia realnych szans na ich trwanie w przyszłości poprzez likwidację rzeczywistych źródeł konfliktu.
Mimo braku ustawowych wytycznych przyjąć należy, że zasadniczym obowiązkiem mediatora jest przeprowadzenie mediacji i organizacja posiedzenia mediacyjnego. Zgodnie z (przepis art. 18311 KPC nie istnieje) po otrzymaniu wniosku o mediację mediator niezwłocznie ustala termin i miejsce posiedzenia mediacyjnego, chyba że strony ustaliły że posiedzeń mediacyjnych nie będzie. Z mediacji sporządza się protokół mediacyjny, za którego powstanie i poprawność odpowiada mediator . Jak wynika z (przepis art. 18312 § 3 KPC nie istnieje) na mediatorze ciąży obowiązek doręczenia stronom odpisów protokołu, bez względu na wynik mediacji. Jeżeli doszło do zawarcia ugody, mediator niezwłocznie składa protokół (wraz z ugodą, gdy stanowi ona odrębny dokument) w sądzie, który byłby właściwy do rozpoznania sprawy według właściwości ogólnej lub wyłącznej ((przepis art. 18313 § 1 KPC nie istnieje)). Natomiast w przypadku mediacji ze skierowania sądu, mediator składa protokół (z ugodą stron lub bez niej, gdy mediacja zakończyła się niepowodzeniem) w sądzie rozpoznającym sprawę ((przepis art. 18313 § 2 KPC nie istnieje)).
W każdym przypadku mediator powinien dbać, aby zawarta między stronami ugoda była tak skonstruowana, aby mogła zostać zatwierdzona przez sąd (por. (przepis art. 18314 KPC nie istnieje)). Ponadto wypracowane porozumienie powinno być w pełni możliwe do wprowadzenia w życie. Dlatego też, mediator zawsze sprawdza realność i wykonalność przyjmowanych przez strony założeń. Wypełniając tę rolę może zachęcać je do poszukiwania alternatywnych, dla stron jeszcze bardziej korzystnych, rozwiązań sporu. Może przy tym zaproponować stronom na przykład skorzystanie z usług eksperta.
Jako ostatnia, nie mniej ważna od pozostałych, jawi się zasada pomocy stronom w zakończeniu sporu. Zgodnie z jej założeniem zadaniem mediatora jest upewnienie się, że uczestnicy mediacji w jednakowy sposób rozumieją warunki zawieranej ugody. Istotne jest, aby strony były świadome konieczności jej wypełnienia, co rzutuje na obraz i skuteczność mediacji .
Podobnie, jak w przypadku obowiązków, przepisy Kodeksu postępowania cywilnego nie formułują praw mediatora zbyt szeroko. W myśl (przepis art. 1835 KPC nie istnieje) podstawowym uprawnieniem mediatora jest prawo do wynagrodzenia i zwrotu wydatków związanych z przeprowadzeniem mediacji. Zagadnienie to zostało szerzej omówione w punkcie 4.2. rozdziału IV.