Wiki source for ZamowieniaInHouse
====Udzielenie zamówienia publicznego spółce gminnej z kapitałem mieszanym====
==argumenty przemawiające za i przeciw procedurze zamówieniowej w powyższej sytuacji==
Poniższe wywody zmierzają do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy spółka utworzona przez jednostkę samorządu terytorialnego (j.s.t.) wraz z partnerem prywatnym podlega jeszcze dodatkowej procedurze zamówieniowej, aby mogła spełniać świadczenia dla j.s.t.
((1)) Argumenty przeciw konieczności przeprowadzenia nowego zamówienia
((2)) Brzmienie przepisu
Wg {{pu przepis="art. 2 UGospKomunal"}} gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Do tego należy również prowadzenie działań rewitalizacyjnych.
Zgodnie z {{pu przepis="art. 2 UGospKomunal"}} j.s.t. mogą prowadzić gospodarkę komunalną także w formie spółek prawa handlowego. Tylko bowiem, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zadań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy i to wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o zamówieniach publicznych (NSA w [[http://cbo.nsa.gov.pl/cbo/do/doc?f=26039bbo wyroku z dnia 2005 r., II GSK 105/05]]). Brak jest bowiem w tym wypadku umowy, a to ona jest podstawą udzielenia zamówienia publicznego. Jeżeli chodzi o ralizację zadania na mocy innego tytułu prawnego (np. realizacja zadań wyznaczonych działalnością spółki), to PrZamPubl w ogóle nie może znaleźć zastosowania. Dopiero wyjście poza zakres zadań, dla których gmina powołała spółkę, wymaga zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego i przeprowadzenia stosownej procedury.
Chodzi więc tutaj o rozstrzygnięcie czy tzw. komunalne osoby prawne (k.o.p.). to wyłącznie spółki jednosobowe, czy również spółki mieszane, a jeżeli tak, to pod jakimi warunkami.
Komunalną osobą prawną są osoby prawne powiązane z j.s.t. szeregiem zależności o charakterze funkcjonalnym, organizacyjnym i majątkowym (por. {{pu przepis="Art. 203 ust. 2 Konstytucja"}}) (Banasiński, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, art. 9 uw. 3).
Za pierwszą koncepcją opowiada się wyłącznie Banasiński i organicza k.o.p. do spółek jednoosobowych j.s.t. (Banasiński, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, art. 9 uw. 5)
Drugą koncepcję forsuje m.in. orzecznictwo, które uznaje za k.o.p. także spółki z o.o., w których j.s.t. ma ponad 50% udziałów w kapital zakładowym (wyrok NSA z 5.5.1994, SA/Po 3502/93; wyrok NSA z 11.8.1994 r., II SA 739/94) lub gdy wewnętrzny ustrój spółki pozwala j.s.t. na decydowanie o najważniejszych sprawach spółki. Mamy wówczas bowiem do czynienia z faktyczną zależnością spółki od j.s.t., nawet gdy j.s.t. nie jest wyłącznym udziałowcem (akcjonariuszem) spółki. Za tym poglądem przemawia nie tylko brzmienie ustawy (zob. jedyne rozróżnienie między s-kami jednoosobowymi a mieszanymi ma miejsce w {{pu przepis="art. 10a ust. 3 UGospKomunal"}}), ale fakt, że j.s.t. mogą w umowie spółki zastrzec sobie znaczący wpływ na działalność spółki (udziały uprzywilejowane, odpowiednie postanowienia umowy założycielskiej sp. z o.o.).
((2)) Ryzyko nieotrzymania zamówienia przez spółkę
Należy pamiętać o tym, że w razie kolejnego postępowania zamówieniowego o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające wymogi określone w ogłoszeniu i w {{pu przepis="art. 22 PrZamPubl"}}. Zgodnie z {{pu przepis="art. 22 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl"}} potencjalny wykonawca winien “posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie”.
Spełnienie tego wymogu przez spółkę dopiero co zawiązaną jest conajmniej problematyczne.
Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 22 uw. 4). Rozwiązaniem byłoby powołanie się na doświadczenie jednego ze wspólników. To jest natomiast w świetle cytowanego przepisu niedopuszczalne. W odróżnieniu do potencjału technicznego oraz wykwalifikowanego personelu chodzi tutaj o "posiadanie", a więc możliwość powołania się przez wykonawcę na jego osobiste cechy (P. Wiśniewski, Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zagadnienia podstawowe, dostępny pod adresem: http://finanse-publiczne.pl/artykul.php?view=255 (ostatnio wywołany 22.8.2007)). Tym samym spółka dopero rozpoczynająca działalność byłaby z góry wykluczona z postępowania, do realizacji którego była bezpośrednio powołana.
((2)) Brak obejścia przepisów ustawy - PrZamPubl
Zarzut obejścia przepisów ustawy byłby nie do końca uzasadniony. Spółka może bowiem wykonywać prace na podstawie umów z podwykonawcami Zawarcie umowy (dostawy, usług czy o roboty budowlane) wymaga w tym wypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na ponad 50% udział jednostki z sektora finansów publicznych ({{pu przepis="art. 3 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl"}}).
((1)) Argumenty za koniecznością przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Argumenty mające przemawiać za przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
brak wcześniejszego postępowania w celu wyłonienia partnera – ten argument nie może przekonywać, albowiem tylko ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje konieczność przeprowadzania postępowania wg PrZamPubl w celu wyłonienia partnera do spółki;
obejście PrZamPubl – również nie przekonuje, albowiem UGospKom wyraźnie zezwala na prowadzenie gospodarki komunalnej w formie spółki prawa handlowego.
----
Literatura:
HartungSamTer2008
---------
CategoryZamowieniaPubliczne CategoryGospodarkaKomunalna
==argumenty przemawiające za i przeciw procedurze zamówieniowej w powyższej sytuacji==
Poniższe wywody zmierzają do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy spółka utworzona przez jednostkę samorządu terytorialnego (j.s.t.) wraz z partnerem prywatnym podlega jeszcze dodatkowej procedurze zamówieniowej, aby mogła spełniać świadczenia dla j.s.t.
((1)) Argumenty przeciw konieczności przeprowadzenia nowego zamówienia
((2)) Brzmienie przepisu
Wg {{pu przepis="art. 2 UGospKomunal"}} gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Do tego należy również prowadzenie działań rewitalizacyjnych.
Zgodnie z {{pu przepis="art. 2 UGospKomunal"}} j.s.t. mogą prowadzić gospodarkę komunalną także w formie spółek prawa handlowego. Tylko bowiem, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zadań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy i to wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o zamówieniach publicznych (NSA w [[http://cbo.nsa.gov.pl/cbo/do/doc?f=26039bbo wyroku z dnia 2005 r., II GSK 105/05]]). Brak jest bowiem w tym wypadku umowy, a to ona jest podstawą udzielenia zamówienia publicznego. Jeżeli chodzi o ralizację zadania na mocy innego tytułu prawnego (np. realizacja zadań wyznaczonych działalnością spółki), to PrZamPubl w ogóle nie może znaleźć zastosowania. Dopiero wyjście poza zakres zadań, dla których gmina powołała spółkę, wymaga zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego i przeprowadzenia stosownej procedury.
Chodzi więc tutaj o rozstrzygnięcie czy tzw. komunalne osoby prawne (k.o.p.). to wyłącznie spółki jednosobowe, czy również spółki mieszane, a jeżeli tak, to pod jakimi warunkami.
Komunalną osobą prawną są osoby prawne powiązane z j.s.t. szeregiem zależności o charakterze funkcjonalnym, organizacyjnym i majątkowym (por. {{pu przepis="Art. 203 ust. 2 Konstytucja"}}) (Banasiński, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, art. 9 uw. 3).
Za pierwszą koncepcją opowiada się wyłącznie Banasiński i organicza k.o.p. do spółek jednoosobowych j.s.t. (Banasiński, Ustawa o gospodarce komunalnej. Komentarz, art. 9 uw. 5)
Drugą koncepcję forsuje m.in. orzecznictwo, które uznaje za k.o.p. także spółki z o.o., w których j.s.t. ma ponad 50% udziałów w kapital zakładowym (wyrok NSA z 5.5.1994, SA/Po 3502/93; wyrok NSA z 11.8.1994 r., II SA 739/94) lub gdy wewnętrzny ustrój spółki pozwala j.s.t. na decydowanie o najważniejszych sprawach spółki. Mamy wówczas bowiem do czynienia z faktyczną zależnością spółki od j.s.t., nawet gdy j.s.t. nie jest wyłącznym udziałowcem (akcjonariuszem) spółki. Za tym poglądem przemawia nie tylko brzmienie ustawy (zob. jedyne rozróżnienie między s-kami jednoosobowymi a mieszanymi ma miejsce w {{pu przepis="art. 10a ust. 3 UGospKomunal"}}), ale fakt, że j.s.t. mogą w umowie spółki zastrzec sobie znaczący wpływ na działalność spółki (udziały uprzywilejowane, odpowiednie postanowienia umowy założycielskiej sp. z o.o.).
((2)) Ryzyko nieotrzymania zamówienia przez spółkę
Należy pamiętać o tym, że w razie kolejnego postępowania zamówieniowego o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające wymogi określone w ogłoszeniu i w {{pu przepis="art. 22 PrZamPubl"}}. Zgodnie z {{pu przepis="art. 22 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl"}} potencjalny wykonawca winien “posiadać niezbędną wiedzę i doświadczenie”.
Spełnienie tego wymogu przez spółkę dopiero co zawiązaną jest conajmniej problematyczne.
Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień (Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 22 uw. 4). Rozwiązaniem byłoby powołanie się na doświadczenie jednego ze wspólników. To jest natomiast w świetle cytowanego przepisu niedopuszczalne. W odróżnieniu do potencjału technicznego oraz wykwalifikowanego personelu chodzi tutaj o "posiadanie", a więc możliwość powołania się przez wykonawcę na jego osobiste cechy (P. Wiśniewski, Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zagadnienia podstawowe, dostępny pod adresem: http://finanse-publiczne.pl/artykul.php?view=255 (ostatnio wywołany 22.8.2007)). Tym samym spółka dopero rozpoczynająca działalność byłaby z góry wykluczona z postępowania, do realizacji którego była bezpośrednio powołana.
((2)) Brak obejścia przepisów ustawy - PrZamPubl
Zarzut obejścia przepisów ustawy byłby nie do końca uzasadniony. Spółka może bowiem wykonywać prace na podstawie umów z podwykonawcami Zawarcie umowy (dostawy, usług czy o roboty budowlane) wymaga w tym wypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na ponad 50% udział jednostki z sektora finansów publicznych ({{pu przepis="art. 3 ust. 1 pkt 3 PrZamPubl"}}).
((1)) Argumenty za koniecznością przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Argumenty mające przemawiać za przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:
brak wcześniejszego postępowania w celu wyłonienia partnera – ten argument nie może przekonywać, albowiem tylko ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje konieczność przeprowadzania postępowania wg PrZamPubl w celu wyłonienia partnera do spółki;
obejście PrZamPubl – również nie przekonuje, albowiem UGospKom wyraźnie zezwala na prowadzenie gospodarki komunalnej w formie spółki prawa handlowego.
----
Literatura:
HartungSamTer2008
---------
CategoryZamowieniaPubliczne CategoryGospodarkaKomunalna
