Wiki source for ProjektPEPazdziernik2012
==== Projekt ustawy prawo energetyczne ====
== uwagi do projektu z dnia 28. 09. 2012 r. przedłożonego przez Ministerstwo Gospodarki z punktu widzenia działalności ciepłowniczej ==
Projekt ustawy prawo energetyczne opublikowany na łamach [[http://legislacja.rcl.gov.pl/lista/2/projekt/19295/katalog/66401 Rządowego Centrum Legislacji]] z dnia 28. 09. 2012 (w dalszej części zwany Projektem) dostępny jest również w portalu [[http://www.nowe-pe-pg-i-ustawa-o-oze.cire.pl/st,45,341,item,66036,6,0,0,0,0,0,tekst-projektu-uzasadnienie-i-ocena-skutkow-regulacji.html cire.pl]]. Zapisy Projektu stanowią ewolucję wersji z końca 2011 roku - zarówno w zakresie dotyczącym ciepłownictwa jak i pozostałych jej zapisów. Jednak jest to ewolucja nie zawsze korzystna i - co gorsza - nie do końca prawidłowa z punktu widzenia konstytucji i rzetelnej legislacji. Krytyczne wnioski wobec projektu nasuwają się już po przeanalizowaniu niektórych, wybranych mechanizmów Projektu.
Poniżej odniesiono się do następujących kwestii projektu z punktu widzenia ciepłownictwa:
- definicji kosztów uzasadnionych,
- zasad dostępu do sieci ciepłowniczej przez sprzedawców i wytwórców energii,
- zapisów o zadaniach i zakresie kompetencji URE,
- zasad tworzenia cen ciepła.
((1)) Definicje - koszty uzasadnione
Zamieszczona w art. 2 pkt 21) Projektu definicja //kosztów uzasadnionych// nie została w ogóle zmieniona w stosunku do definicji obowiązującego obecnie prawa energetycznego. W związku z tym aktualna jest nadal [[http://www.net4lawyer.com/openlaw/wikka.php?wakka=EwolucjaRegulacjiCieplownictwaSzczegolyProjektu#section_1 krytyka sformułowana wobec poprzedniej wersji]] Projektu.
((1)) Zasada TPA
Również w kwestii zasady dostępu do sieci wytwórców i sprzedawców ciepła Projekt praktycznie bez zmian pozostawia reguły obowiązującego prawa. Zawarte w art. 3 ust. 1 Projektu zasady i przewidziane w art. 3 ust. 3 Projektu wyjątki pokrywają się z tym, co w chwili obecnej przewidziane jest w {{pu przepis="art. 4 ust. 2 PrEnerg"}} z jednej i w {{pu przepis="art. 4f ust. 1 PrEnerg"}} z drugiej strony. Również w tym zakresie Projekt zasługuje na [[http://www.net4lawyer.com/openlaw/wikka.php?wakka=EwolucjaRegulacjiCieplownictwaSzczegolyProjektu#section_2 krytykę ze znanych względów]]. Oznacza to, że zasada TPA (//third party access//) obowiązuje nadal tak samo wobec operatorów sieci elektroenergetycznych jak i ciepłowniczych.
Nie można jednak przy tej okazji zapominać o fakcie, iż w ramach prac nad projektem rozważane były również postulaty stworzenia znacznie bardziej rygorystycznych reguł dostępu do sieci ciepłowniczej odpowiednio do sieci elektroenergetycznych, czyli asekurowanych instytucją niezależnego operatora sieci czy też oddzielenia go od sprzedaży czy wytwarzania ciepła. Zapędy takie nie przyniosłyby odbiorcom praktycznie żadnych korzyści (lokalne rynki ciepła systemowego - jeśli spojrzeć na ciepło systemowe jako zamknięty produkt bez uwzględnienia jego substytutów przy ogrzewaniu lokali - nigdy nie będą wystarczająco płynne, aby stworzyć prawdziwy rynek i mogą pozostać w najlepszym wypadku oligopolem dwóch - trzech producentów) a spowodowałyby znaczne koszty (systemy rozliczeń, podział przedsiębiorstw, generowanie nowych struktur etc.).
Pozostawienie regulacji w zakresie TPA w niezmienionej formie powoduje, że będzie to zasada w ciepłownictwie z technicznych i ekonomicznych względów nadal martwa, jeśli w sposób rozsądny będzie traktowany wyjątek od tej zasady zawarty w art. 3 ust. 3 Projektu. Zgodnie z nim prawo dostępu do sieci jest wykluczone m. in. wtedy, gdy jego uwzględnienie spowoduje pogorszenie sytuacji innych odbiorców (czyli nic nowego w stosunku do {{pu przepis="art. 4f ust. 1 PrEnerg"}}). W związku z tym zasada TPA będzie mogła zaistnieć praktycznie tylko wtedy, gdy nowy wytwórca na lokalnym rynku zechce sprzedawać ciepło nowo przyłączonym odbiorcom. W innym przypadku (sprzedaży ciepła przez nowego wytwórcę do przyłączonych już wcześniej odbiorców) koszty stałe źródeł ciepła już istniejących będą musiały być ponoszone przez mniejszą liczbę odbiorców, co zawsze spowoduje pogorszenie sytuacji tychże odbiorców.
Rozwiązanie takie - jeśli jest to konieczny politycznie kompromis - jest rozwiązaniem możliwym do zaakceptowania z punktu widzenia wyważonej legislacji w ciepłownictwie.
((1)) Zadania i kompetencje URE
Projekt w art. 180 (odpowiednik obowiązującego obecnie {{pu przepis="art. 23 PrEnerg"}}) nie koryguje dotychczasowych niejasności w konstrukcji tego przepisu sformułowanego raczej jako wyznaczenie zadań Urzędu Regulacji Energetyki a stosowanego przez Prezesa URE częstokroć jako norma kompetencyjna i podstawa prawna do ograniczania swobody działalności przedsiębiorstw. Dlatego też należy również w tym miejscu przypomnieć o istniejącej w tym zakresie nieprawidłowości ([[http://www.net4lawyer.com/openlaw/wikka.php?wakka=EwolucjaRegulacjiCieplownictwaSzczegolyProjektu#section_3 krytykowanej już przy okazji projektu z grudnia 2011 roku]]). Jednocześnie należy stwierdzić, że ustawodawca tego istniejącego problemu prawno-technicznego niestety nie rozwiązał.
Należy w tym kontekście wskazać na wątpliwości co do zgodności przepisu art. 180 ust. 2 pkt 5 oraz pkt 22 Projektu z [[http://www.polskieustawy.com/norms.php?head=0&actid=28&norm=22 art. 22 Konstytucji]]. Jeśli bowiem przepisy te miałyby być w praktyce traktowane w taki sposób (praktykowany przez Prezesa URE dotychczas w oparciu o {{pu przepis="art. 23 PrEnerg"}}), że będą one oznaczały przekazanie organowi administracji państwowej kompetencji w zakresie ustalania reguł działalności gospodarczej, byłoby to wyraźne naruszenie art. 22 Konstytucji. Na mocy tego przepisu bowiem "ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne __tylko w drodze ustawy__ i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Reguła ta oznacza, iż wszelkie istotne reguły funkcjonowania przedsiębiorstw i wykonywania działalności gospodarczej muszą bezwzględnie być uregulowane w ustawie. Ustawodawca nie może w blankietowy sposób delegować prawa wprowadzania tych ograniczeń na Radę Ministrów czy - co gorsza - organy administracji publicznej, które będą dokonywać ograniczeń przy pomocy indywidualnych decyzji administracyjnych czy też wewnętrznych wytycznych. Działalność gospodarcza może być jak najbardziej ograniczana, jednak prawo to przysługuje wyłącznie ustawodawcy i każde ograniczenie wymaga zachowania zasady proporcjonalności. Jeśli zatem ustawodawca ustali rygorystyczne reguły działalności ciepłowniczej zgodnie z interesem ogółu, może to być wątpliwe z politycznego czy ekonomicznego punktu widzenia, ale zgodność z Konstytucją jest mimo to możliwa. Nie jest tak natomiast w przypadku wspomnianych powyżej zapisów projektu, ponieważ zawierają one blankietową delegację materii ustawowej przekazując jej regulację organowi administracji publicznej.
W dyskusji na temat konstytucyjności tego typu zapisów podnoszony jest w tym kontekście argument, że obowiązujący obecnie {{pu przepis="art. 23 PrEnerg"}} nie został dotychczas zakwestionowany przez Trybunał Konstytucyjny. Pomijając fakt, iż logicznym błędem jest mylenie stanu "praktykowanego" z "prawidłowym", ponieważ podważanie zgodności przepisów z Konstytucją nie miałoby nigdy miejsca, gdyby sam fakt ich istnienia przesądzałby o ich prawidłowości, należy stwierdzić co następuje:
- przepis {{pu przepis="art. 23 ust. 2 pkt 3) PrEnerg"}} nie był dotychczas przedmiotem kontroli przed Trybunałem Konstytucyjnym; w związku z powyższym nie istnieje orzeczenie, które potwierdzałoby zgodność takiego zapisu z konstytucją;
- w związku z nieprawidłowym powiązaniem norm kompetencyjnych z normami określającymi zakres zadań organu administracji pojawia się wątpliwość, jak należy traktować istniejący już przepis {{pu przepis="art. 23 ust. 2 pkt 3 PrEnerg"}} tak samo jak proponowany w Projekcie art. 180; interpretacja przepisu jako normy kompetencyjnej umożliwiającej ograniczanie swobody funkcjonowania podmiotów gospodarczych jest bez wątpienia niezgodna z konstytucją - stąd też "uratowanie" konstytucyjności przepisu możliwe jest wtedy, gdy zostanie on zinterpretowany w sposób odmienny od praktyki URE; w przypadku regulowania tematyki w nowym prawie energetycznym ustawodawca powinien jednak - w celu eliminacji wątpliwości interpretacyjnych - w jednoznaczny sposób określić, że przepis zawiera jedynie zadania organu administracyjnego a nie normy kompetencyjne;
- brak weryfikacji przepisu przez Trybunał Konstytucyjny wynika w chwili obecnej przede wszystkim z niedoskonałości ochrony prawnej podmiotów gospodarczych objętych regulacją; możliwość odwołania od decyzji Prezesa URE i tym samym wyczerpanie drogi sądowej - co stanowi przesłankę konieczną dla wniesienia skargi konstytucyjnej - jest możliwością praktycznie iluzoryczną, gdyż przedsiębiorstwa z reguły są w postępowaniu administracyjnym stawiane przed wybór albo akceptacji bezprawnej praktyki regulatora albo rezygnacji z jakiegokolwiek dostosowania cen przedsiębiorstwa do zmieniających się warunków działalności; w sytuacji rosnących kosztów paliw i nie tylko przedsiębiorstwa są jednak zdane na każdą możliwość korekty ceny i nie bronią się przed tym szantażem;
- mimo tak trudnej sytuacji proceduralnej coraz częściej pojawiają się głosy, aby przepis ten - jeśli nie zostanie on zmieniony w ramach nowelizacji prawa energetycznego - w najbliższej przyszłości przed Trybunałem Konstytucyjnym podważyć.
W związku z powyższym wskazane jest skorygowanie przepisu art. 180 Projektu i zredagowanie w sposób, który wykluczy możliwość stosowania jego zapisów jako norm kompetencyjnych. Zamiast takich zapisów wskazane jest natomiast podanie kryteriów, które pozwolą przynajmniej w przybliżeniu określić wielkości parametrów oddawanych w ręce regulatora (współczynniki korekcyjne, wysokość zwrotu z kapitału i związane z nią tudzież konieczne przy jego wyliczaniu parametry). Jeśli nie jest to możliwe w ustawie, rozsądnym rozwiązaniem byłoby sformułowanie pewnych kryteriów określenia tych parametrów w delegacji do rozporządzenia, które to ustaliłoby te parametry dokładniej.
((1)) Zasady tworzenia cen
Dość istotnych zmian dokonano w zakresie regulacji cen ciepła. Proponowane jeszcze w projekcie z grudnia 2001 roku uproszczenia procedury wdrażania cen ciepła były uzależnione od efektywności (głównie ekonomicznej) przedsiębiorstwa. W chwili obecnej Projekt przewiduje również dwutorowy system tworzenia cen ciepła, w którym jednak uproszczenie procedury ma miejsce w innych okolicznościach. Szczegóły należy naświetlić nieco bliżej.
((2)) Możliwe tryby tworzenia cen
Według art. 194 i nast. Projektu regułą jest tworzenie cen w ramach taryf dla ciepła. Jeśli dane przedsiębiorstwo nie jest objęte zwolnieniem wg art. 205 Projektu (mechanizm zwolnienia w przypadku działania na rynku konkurencyjnym, znany już z obowiązującego {{pu przepis="art. 49 PrEnerg"}}), musi ono tworzyć taryfy według wytycznych ustawowych. Dla ciepła oznacza to konkretnie następujące rozwiązania:
- kalkulacja uproszczona taryfy, jeśli taryfa dotyczy wytwarzania ciepła w jednostkach kogeneracji, art. 194 Projektu; szczegóły zostaną określone w rozporządzeniu wydanym w ramach delegacji w art. 206 Projektu;
- kalkulacja według reguł ogólnych zgodnie z wytycznymi art. 195 Projektu; taryfa tak sporządzona podlega zatwierdzeniu przez URE zgodnie z art. 200 i nast. Projektu;
- alternatywnie: kalkulacja uproszczona taryfy dla wytwarzania, przesyłania i dystrybucji lub obrotu ciepłem zgodnie z art. 196 Projektu, oparta o wskaźnik dopuszczalnego wzrostu cen; wskaźnik ten oparty jest po części o inflację, po części o wydane przez URE wytyczne zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 107 Projektu.
Nowa regulacja oznacza zatem, że pojawia się nowa droga (możliwa ale nie konieczna do zastosowania), która pozwala na uproszczoną kalkulację taryfy w oparciu o określone maksymalne współczynniki wzrostu cen. Jest to z pewnością pewne ułatwienie dla przedsiębiorstw, które mogą utrzymać ceny na pewnym poziomie. W pozostałym zakresie nie zmieni się praktycznie nic (por. uwagi do definicji kosztów uzasadnionych).
((2)) Tryb uproszczony w przypadku ograniczonego wzrostu cen
Tryb uproszczony (oznaczający brak zatwierdzania taryfy przez URE, czyli kontroli //ex ante//) został w aktualnym Projekcie w art. 196 znacznie zmodyfikowany w stosunku do rozwiązania zamieszczonego w projekcie z grudnia 2001 roku. Po pierwsze, warunek zastosowania tego trybu został zmieniony (nie jest wymagany wzrost efektywności a jedynie brak wzrostu cen ponad pewien współczynnik). Szczegółowe wytyczne co do współczynnika dopuszczalnego wzrostu cen (poza inflacją) ma określić rozporządzenie taryfowe zgodnie z art. 207 ust. 2 pkt 11) Projektu. Po drugie, Projekt nie przewiduje konkretnych możliwości kontroli URE w przypadku ustalenia taryfy przez przedsiębiorstwo w tym trybie oraz wyraźnych sankcji w związku z taryfą (zwrot nieuzasadnionych opłat).
To ułatwienie z punktu widzenia przedsiębiorstwa (które spełni ww. warunek) nie oznacza jednak, że odbiorca nie jest w takim układzie chroniony przed nadużyciami przez przedsiębiorstwo ciepłownicze. Prawidłowość stosowania przepisu art. 196 gwarantują:
- przepisy karne, zawarte w art. 234 ust. 1 pkt 54) oraz w ust. 4 i 5 Projektu; przepisy te dają URE możliwość nakładania na przedsiębiorstwo ciepłownicze kar pieniężnych w wysokości do 15 % jego rocznych przychodów a na jego kierownictwo kar w wysokości do 50-krotności średniego krajowego wynagrodzenia;
- przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, które obowiązują w tym przypadku tak samo, jak w każdym innym stosunku cywilnoprawnym; ponieważ brak zatwierdzenia taryf przez URE nie oznacza, że przedsiębiorstwo nie jest związane ustawowymi regułami tworzenia taryfy, taryfa sporządzona z naruszeniem tych reguł jest naruszeniem przepisów o cenie sztywnej lub maksymalnej i przez to wniesione przez odbiorcę opłaty są (przynajmniej w pewnym zakresie) świadczeniem nienależnym, które podlega zwrotowi zgodnie z {{pu przepis="art. 405 KC"}}.
((2)) Ocena zasad tworzenia cen
Podsumowując należy stwierdzić, że zmiany w zakresie tworzenia cen dla ciepła zmierzają w słusznym kierunku. Wprawdzie ustawodawca nadal ignoruje, że ciepło systemowe jest tylko jedną z możliwości ogrzewania lokali i nie zdobył się na liberalizację tego rynku tudzież uregulowania go w całości. Proponowane zmiany stanowią jednak przynajmniej drobny krok w stronę zwiększenia odpowiedzialności przedsiębiorstw i redukcji biurokracji oraz zmniejszenia odpowiedzialności URE za stosowane cen. Jeśli tryb stanowienia cen z art. 196 Projektu przyjmie się w praktyce, oznaczać to będzie z pewnością, że zamysł ustawodawcy sprawdził się.
Krytycznie ocenić należy natomiast - ponieważ ceny ciepła powinny być nadal cenami regulowanymi - brak zmian w zakresie definicji kosztów uzasadnionych, o czym wspomniano już powyżej.
((1)) Zapisy w projekcie, których zabrakło
Projekt nie zawiera, niestety, żadnych zapisów, które stanowiłyby zachętę do poprawiania efektywności ekonomicznej. W art. 207 ust. 2 pkt 5) lit. c) Projektu zawarto jedynie delegację ustawową, na mocy której w rozporządzeniu o taryfie dla ciepła ma zostać ustalony mechanizm uwzględniania poprawy efektywności przedsiębiorstwa przy kalkulacji taryfy. Przykładem takiego, możliwego do wdrożenia stosunkowo małym nakładem pracy, mechanizmu mogłaby być premia efektywnościowa w taryfach, którą przedsiębiorstwo mogłoby kalkulować jako koszt uzasadniony. Premia taka przysługiwałaby w sytuacji, w której przedsiębiorstwo w zakresie kosztów działalności (na które ma wpływ) wykazałoby ich redukcję.
Pozostaje wyrazić nadzieję, że taki lub temu podobny mechanizm zostanie w rozporządzeniu faktycznie przewidziany.
((1)) Uwagi końcowe
Tych kilka uwag na istotniejsze dla ciepłownictwa tematy nie stanowi pełnej analizy zmian proponowanych w Projekcie. Dlatego należy pamiętać, że powyższe rozważania nie obejmują szeregu innych, również istotnych kwestii - przykładowo reguł przyłączania podmiotów do sieci ciepłowniczej itp. Wymagałyby one również krytycznej analizy.
== uwagi do projektu z dnia 28. 09. 2012 r. przedłożonego przez Ministerstwo Gospodarki z punktu widzenia działalności ciepłowniczej ==
Projekt ustawy prawo energetyczne opublikowany na łamach [[http://legislacja.rcl.gov.pl/lista/2/projekt/19295/katalog/66401 Rządowego Centrum Legislacji]] z dnia 28. 09. 2012 (w dalszej części zwany Projektem) dostępny jest również w portalu [[http://www.nowe-pe-pg-i-ustawa-o-oze.cire.pl/st,45,341,item,66036,6,0,0,0,0,0,tekst-projektu-uzasadnienie-i-ocena-skutkow-regulacji.html cire.pl]]. Zapisy Projektu stanowią ewolucję wersji z końca 2011 roku - zarówno w zakresie dotyczącym ciepłownictwa jak i pozostałych jej zapisów. Jednak jest to ewolucja nie zawsze korzystna i - co gorsza - nie do końca prawidłowa z punktu widzenia konstytucji i rzetelnej legislacji. Krytyczne wnioski wobec projektu nasuwają się już po przeanalizowaniu niektórych, wybranych mechanizmów Projektu.
Poniżej odniesiono się do następujących kwestii projektu z punktu widzenia ciepłownictwa:
- definicji kosztów uzasadnionych,
- zasad dostępu do sieci ciepłowniczej przez sprzedawców i wytwórców energii,
- zapisów o zadaniach i zakresie kompetencji URE,
- zasad tworzenia cen ciepła.
((1)) Definicje - koszty uzasadnione
Zamieszczona w art. 2 pkt 21) Projektu definicja //kosztów uzasadnionych// nie została w ogóle zmieniona w stosunku do definicji obowiązującego obecnie prawa energetycznego. W związku z tym aktualna jest nadal [[http://www.net4lawyer.com/openlaw/wikka.php?wakka=EwolucjaRegulacjiCieplownictwaSzczegolyProjektu#section_1 krytyka sformułowana wobec poprzedniej wersji]] Projektu.
((1)) Zasada TPA
Również w kwestii zasady dostępu do sieci wytwórców i sprzedawców ciepła Projekt praktycznie bez zmian pozostawia reguły obowiązującego prawa. Zawarte w art. 3 ust. 1 Projektu zasady i przewidziane w art. 3 ust. 3 Projektu wyjątki pokrywają się z tym, co w chwili obecnej przewidziane jest w {{pu przepis="art. 4 ust. 2 PrEnerg"}} z jednej i w {{pu przepis="art. 4f ust. 1 PrEnerg"}} z drugiej strony. Również w tym zakresie Projekt zasługuje na [[http://www.net4lawyer.com/openlaw/wikka.php?wakka=EwolucjaRegulacjiCieplownictwaSzczegolyProjektu#section_2 krytykę ze znanych względów]]. Oznacza to, że zasada TPA (//third party access//) obowiązuje nadal tak samo wobec operatorów sieci elektroenergetycznych jak i ciepłowniczych.
Nie można jednak przy tej okazji zapominać o fakcie, iż w ramach prac nad projektem rozważane były również postulaty stworzenia znacznie bardziej rygorystycznych reguł dostępu do sieci ciepłowniczej odpowiednio do sieci elektroenergetycznych, czyli asekurowanych instytucją niezależnego operatora sieci czy też oddzielenia go od sprzedaży czy wytwarzania ciepła. Zapędy takie nie przyniosłyby odbiorcom praktycznie żadnych korzyści (lokalne rynki ciepła systemowego - jeśli spojrzeć na ciepło systemowe jako zamknięty produkt bez uwzględnienia jego substytutów przy ogrzewaniu lokali - nigdy nie będą wystarczająco płynne, aby stworzyć prawdziwy rynek i mogą pozostać w najlepszym wypadku oligopolem dwóch - trzech producentów) a spowodowałyby znaczne koszty (systemy rozliczeń, podział przedsiębiorstw, generowanie nowych struktur etc.).
Pozostawienie regulacji w zakresie TPA w niezmienionej formie powoduje, że będzie to zasada w ciepłownictwie z technicznych i ekonomicznych względów nadal martwa, jeśli w sposób rozsądny będzie traktowany wyjątek od tej zasady zawarty w art. 3 ust. 3 Projektu. Zgodnie z nim prawo dostępu do sieci jest wykluczone m. in. wtedy, gdy jego uwzględnienie spowoduje pogorszenie sytuacji innych odbiorców (czyli nic nowego w stosunku do {{pu przepis="art. 4f ust. 1 PrEnerg"}}). W związku z tym zasada TPA będzie mogła zaistnieć praktycznie tylko wtedy, gdy nowy wytwórca na lokalnym rynku zechce sprzedawać ciepło nowo przyłączonym odbiorcom. W innym przypadku (sprzedaży ciepła przez nowego wytwórcę do przyłączonych już wcześniej odbiorców) koszty stałe źródeł ciepła już istniejących będą musiały być ponoszone przez mniejszą liczbę odbiorców, co zawsze spowoduje pogorszenie sytuacji tychże odbiorców.
Rozwiązanie takie - jeśli jest to konieczny politycznie kompromis - jest rozwiązaniem możliwym do zaakceptowania z punktu widzenia wyważonej legislacji w ciepłownictwie.
((1)) Zadania i kompetencje URE
Projekt w art. 180 (odpowiednik obowiązującego obecnie {{pu przepis="art. 23 PrEnerg"}}) nie koryguje dotychczasowych niejasności w konstrukcji tego przepisu sformułowanego raczej jako wyznaczenie zadań Urzędu Regulacji Energetyki a stosowanego przez Prezesa URE częstokroć jako norma kompetencyjna i podstawa prawna do ograniczania swobody działalności przedsiębiorstw. Dlatego też należy również w tym miejscu przypomnieć o istniejącej w tym zakresie nieprawidłowości ([[http://www.net4lawyer.com/openlaw/wikka.php?wakka=EwolucjaRegulacjiCieplownictwaSzczegolyProjektu#section_3 krytykowanej już przy okazji projektu z grudnia 2011 roku]]). Jednocześnie należy stwierdzić, że ustawodawca tego istniejącego problemu prawno-technicznego niestety nie rozwiązał.
Należy w tym kontekście wskazać na wątpliwości co do zgodności przepisu art. 180 ust. 2 pkt 5 oraz pkt 22 Projektu z [[http://www.polskieustawy.com/norms.php?head=0&actid=28&norm=22 art. 22 Konstytucji]]. Jeśli bowiem przepisy te miałyby być w praktyce traktowane w taki sposób (praktykowany przez Prezesa URE dotychczas w oparciu o {{pu przepis="art. 23 PrEnerg"}}), że będą one oznaczały przekazanie organowi administracji państwowej kompetencji w zakresie ustalania reguł działalności gospodarczej, byłoby to wyraźne naruszenie art. 22 Konstytucji. Na mocy tego przepisu bowiem "ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne __tylko w drodze ustawy__ i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Reguła ta oznacza, iż wszelkie istotne reguły funkcjonowania przedsiębiorstw i wykonywania działalności gospodarczej muszą bezwzględnie być uregulowane w ustawie. Ustawodawca nie może w blankietowy sposób delegować prawa wprowadzania tych ograniczeń na Radę Ministrów czy - co gorsza - organy administracji publicznej, które będą dokonywać ograniczeń przy pomocy indywidualnych decyzji administracyjnych czy też wewnętrznych wytycznych. Działalność gospodarcza może być jak najbardziej ograniczana, jednak prawo to przysługuje wyłącznie ustawodawcy i każde ograniczenie wymaga zachowania zasady proporcjonalności. Jeśli zatem ustawodawca ustali rygorystyczne reguły działalności ciepłowniczej zgodnie z interesem ogółu, może to być wątpliwe z politycznego czy ekonomicznego punktu widzenia, ale zgodność z Konstytucją jest mimo to możliwa. Nie jest tak natomiast w przypadku wspomnianych powyżej zapisów projektu, ponieważ zawierają one blankietową delegację materii ustawowej przekazując jej regulację organowi administracji publicznej.
W dyskusji na temat konstytucyjności tego typu zapisów podnoszony jest w tym kontekście argument, że obowiązujący obecnie {{pu przepis="art. 23 PrEnerg"}} nie został dotychczas zakwestionowany przez Trybunał Konstytucyjny. Pomijając fakt, iż logicznym błędem jest mylenie stanu "praktykowanego" z "prawidłowym", ponieważ podważanie zgodności przepisów z Konstytucją nie miałoby nigdy miejsca, gdyby sam fakt ich istnienia przesądzałby o ich prawidłowości, należy stwierdzić co następuje:
- przepis {{pu przepis="art. 23 ust. 2 pkt 3) PrEnerg"}} nie był dotychczas przedmiotem kontroli przed Trybunałem Konstytucyjnym; w związku z powyższym nie istnieje orzeczenie, które potwierdzałoby zgodność takiego zapisu z konstytucją;
- w związku z nieprawidłowym powiązaniem norm kompetencyjnych z normami określającymi zakres zadań organu administracji pojawia się wątpliwość, jak należy traktować istniejący już przepis {{pu przepis="art. 23 ust. 2 pkt 3 PrEnerg"}} tak samo jak proponowany w Projekcie art. 180; interpretacja przepisu jako normy kompetencyjnej umożliwiającej ograniczanie swobody funkcjonowania podmiotów gospodarczych jest bez wątpienia niezgodna z konstytucją - stąd też "uratowanie" konstytucyjności przepisu możliwe jest wtedy, gdy zostanie on zinterpretowany w sposób odmienny od praktyki URE; w przypadku regulowania tematyki w nowym prawie energetycznym ustawodawca powinien jednak - w celu eliminacji wątpliwości interpretacyjnych - w jednoznaczny sposób określić, że przepis zawiera jedynie zadania organu administracyjnego a nie normy kompetencyjne;
- brak weryfikacji przepisu przez Trybunał Konstytucyjny wynika w chwili obecnej przede wszystkim z niedoskonałości ochrony prawnej podmiotów gospodarczych objętych regulacją; możliwość odwołania od decyzji Prezesa URE i tym samym wyczerpanie drogi sądowej - co stanowi przesłankę konieczną dla wniesienia skargi konstytucyjnej - jest możliwością praktycznie iluzoryczną, gdyż przedsiębiorstwa z reguły są w postępowaniu administracyjnym stawiane przed wybór albo akceptacji bezprawnej praktyki regulatora albo rezygnacji z jakiegokolwiek dostosowania cen przedsiębiorstwa do zmieniających się warunków działalności; w sytuacji rosnących kosztów paliw i nie tylko przedsiębiorstwa są jednak zdane na każdą możliwość korekty ceny i nie bronią się przed tym szantażem;
- mimo tak trudnej sytuacji proceduralnej coraz częściej pojawiają się głosy, aby przepis ten - jeśli nie zostanie on zmieniony w ramach nowelizacji prawa energetycznego - w najbliższej przyszłości przed Trybunałem Konstytucyjnym podważyć.
W związku z powyższym wskazane jest skorygowanie przepisu art. 180 Projektu i zredagowanie w sposób, który wykluczy możliwość stosowania jego zapisów jako norm kompetencyjnych. Zamiast takich zapisów wskazane jest natomiast podanie kryteriów, które pozwolą przynajmniej w przybliżeniu określić wielkości parametrów oddawanych w ręce regulatora (współczynniki korekcyjne, wysokość zwrotu z kapitału i związane z nią tudzież konieczne przy jego wyliczaniu parametry). Jeśli nie jest to możliwe w ustawie, rozsądnym rozwiązaniem byłoby sformułowanie pewnych kryteriów określenia tych parametrów w delegacji do rozporządzenia, które to ustaliłoby te parametry dokładniej.
((1)) Zasady tworzenia cen
Dość istotnych zmian dokonano w zakresie regulacji cen ciepła. Proponowane jeszcze w projekcie z grudnia 2001 roku uproszczenia procedury wdrażania cen ciepła były uzależnione od efektywności (głównie ekonomicznej) przedsiębiorstwa. W chwili obecnej Projekt przewiduje również dwutorowy system tworzenia cen ciepła, w którym jednak uproszczenie procedury ma miejsce w innych okolicznościach. Szczegóły należy naświetlić nieco bliżej.
((2)) Możliwe tryby tworzenia cen
Według art. 194 i nast. Projektu regułą jest tworzenie cen w ramach taryf dla ciepła. Jeśli dane przedsiębiorstwo nie jest objęte zwolnieniem wg art. 205 Projektu (mechanizm zwolnienia w przypadku działania na rynku konkurencyjnym, znany już z obowiązującego {{pu przepis="art. 49 PrEnerg"}}), musi ono tworzyć taryfy według wytycznych ustawowych. Dla ciepła oznacza to konkretnie następujące rozwiązania:
- kalkulacja uproszczona taryfy, jeśli taryfa dotyczy wytwarzania ciepła w jednostkach kogeneracji, art. 194 Projektu; szczegóły zostaną określone w rozporządzeniu wydanym w ramach delegacji w art. 206 Projektu;
- kalkulacja według reguł ogólnych zgodnie z wytycznymi art. 195 Projektu; taryfa tak sporządzona podlega zatwierdzeniu przez URE zgodnie z art. 200 i nast. Projektu;
- alternatywnie: kalkulacja uproszczona taryfy dla wytwarzania, przesyłania i dystrybucji lub obrotu ciepłem zgodnie z art. 196 Projektu, oparta o wskaźnik dopuszczalnego wzrostu cen; wskaźnik ten oparty jest po części o inflację, po części o wydane przez URE wytyczne zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 107 Projektu.
Nowa regulacja oznacza zatem, że pojawia się nowa droga (możliwa ale nie konieczna do zastosowania), która pozwala na uproszczoną kalkulację taryfy w oparciu o określone maksymalne współczynniki wzrostu cen. Jest to z pewnością pewne ułatwienie dla przedsiębiorstw, które mogą utrzymać ceny na pewnym poziomie. W pozostałym zakresie nie zmieni się praktycznie nic (por. uwagi do definicji kosztów uzasadnionych).
((2)) Tryb uproszczony w przypadku ograniczonego wzrostu cen
Tryb uproszczony (oznaczający brak zatwierdzania taryfy przez URE, czyli kontroli //ex ante//) został w aktualnym Projekcie w art. 196 znacznie zmodyfikowany w stosunku do rozwiązania zamieszczonego w projekcie z grudnia 2001 roku. Po pierwsze, warunek zastosowania tego trybu został zmieniony (nie jest wymagany wzrost efektywności a jedynie brak wzrostu cen ponad pewien współczynnik). Szczegółowe wytyczne co do współczynnika dopuszczalnego wzrostu cen (poza inflacją) ma określić rozporządzenie taryfowe zgodnie z art. 207 ust. 2 pkt 11) Projektu. Po drugie, Projekt nie przewiduje konkretnych możliwości kontroli URE w przypadku ustalenia taryfy przez przedsiębiorstwo w tym trybie oraz wyraźnych sankcji w związku z taryfą (zwrot nieuzasadnionych opłat).
To ułatwienie z punktu widzenia przedsiębiorstwa (które spełni ww. warunek) nie oznacza jednak, że odbiorca nie jest w takim układzie chroniony przed nadużyciami przez przedsiębiorstwo ciepłownicze. Prawidłowość stosowania przepisu art. 196 gwarantują:
- przepisy karne, zawarte w art. 234 ust. 1 pkt 54) oraz w ust. 4 i 5 Projektu; przepisy te dają URE możliwość nakładania na przedsiębiorstwo ciepłownicze kar pieniężnych w wysokości do 15 % jego rocznych przychodów a na jego kierownictwo kar w wysokości do 50-krotności średniego krajowego wynagrodzenia;
- przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, które obowiązują w tym przypadku tak samo, jak w każdym innym stosunku cywilnoprawnym; ponieważ brak zatwierdzenia taryf przez URE nie oznacza, że przedsiębiorstwo nie jest związane ustawowymi regułami tworzenia taryfy, taryfa sporządzona z naruszeniem tych reguł jest naruszeniem przepisów o cenie sztywnej lub maksymalnej i przez to wniesione przez odbiorcę opłaty są (przynajmniej w pewnym zakresie) świadczeniem nienależnym, które podlega zwrotowi zgodnie z {{pu przepis="art. 405 KC"}}.
((2)) Ocena zasad tworzenia cen
Podsumowując należy stwierdzić, że zmiany w zakresie tworzenia cen dla ciepła zmierzają w słusznym kierunku. Wprawdzie ustawodawca nadal ignoruje, że ciepło systemowe jest tylko jedną z możliwości ogrzewania lokali i nie zdobył się na liberalizację tego rynku tudzież uregulowania go w całości. Proponowane zmiany stanowią jednak przynajmniej drobny krok w stronę zwiększenia odpowiedzialności przedsiębiorstw i redukcji biurokracji oraz zmniejszenia odpowiedzialności URE za stosowane cen. Jeśli tryb stanowienia cen z art. 196 Projektu przyjmie się w praktyce, oznaczać to będzie z pewnością, że zamysł ustawodawcy sprawdził się.
Krytycznie ocenić należy natomiast - ponieważ ceny ciepła powinny być nadal cenami regulowanymi - brak zmian w zakresie definicji kosztów uzasadnionych, o czym wspomniano już powyżej.
((1)) Zapisy w projekcie, których zabrakło
Projekt nie zawiera, niestety, żadnych zapisów, które stanowiłyby zachętę do poprawiania efektywności ekonomicznej. W art. 207 ust. 2 pkt 5) lit. c) Projektu zawarto jedynie delegację ustawową, na mocy której w rozporządzeniu o taryfie dla ciepła ma zostać ustalony mechanizm uwzględniania poprawy efektywności przedsiębiorstwa przy kalkulacji taryfy. Przykładem takiego, możliwego do wdrożenia stosunkowo małym nakładem pracy, mechanizmu mogłaby być premia efektywnościowa w taryfach, którą przedsiębiorstwo mogłoby kalkulować jako koszt uzasadniony. Premia taka przysługiwałaby w sytuacji, w której przedsiębiorstwo w zakresie kosztów działalności (na które ma wpływ) wykazałoby ich redukcję.
Pozostaje wyrazić nadzieję, że taki lub temu podobny mechanizm zostanie w rozporządzeniu faktycznie przewidziany.
((1)) Uwagi końcowe
Tych kilka uwag na istotniejsze dla ciepłownictwa tematy nie stanowi pełnej analizy zmian proponowanych w Projekcie. Dlatego należy pamiętać, że powyższe rozważania nie obejmują szeregu innych, również istotnych kwestii - przykładowo reguł przyłączania podmiotów do sieci ciepłowniczej itp. Wymagałyby one również krytycznej analizy.
